Sentencia SOCIAL Nº 1900/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2109/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1900/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2109/22, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 29 de abril de 2022, en Autos núm. 218/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Indalecio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2022, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba el derecho del mismo al incremento de la pensión de incapacidad permanente reconocida, en el complemento de maternidad del art. 60 LGSS, en un 5%, con efectos de la fecha de reconocimiento de la misma, 11-02-2020 y hasta el día inmediato anterior a la pensión de jubilación reconocida al actor por resolución del INSS de 22-03-2022, condenando a las Entidades Gestoras demandadas al abono de dicho complemento.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Indalecio, con DNI NUM000, nacido el NUM001.1957, vecino de Torredonjimeno (Jaén), fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con fecha de efectos económicos 11.02.2020, sin reconocer al actor el complemento por maternidad.

SEGUNDO.- El día 7.12.2020 el actor solicitó se le reconozca el complemento de maternidad, que fue desestimada por resolución del INSS de 17.12.2020, con apoyo en el tenor literal del art. 60 de la LGSS '(...) que solo contempla un complemento por maternidad respecto de las mujeres que habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o de viudedad en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social'.

TERCERO.- El actor es padre de dos hijas: doña Lidia (nacida el NUM002.1985) y doña Magdalena (nacida el NUM003.1989).

CUARTO.- Por resolución del INSS de 22.03.2022 se reconoce al actor el derecho a una prestación de jubilación de un 100% sobre una base reguladora mensual de 2.788,90 euros, con efectos económicos de 13.03.2020, que incluye el reconocimiento del complemento por brecha de género.

Esta pensión que se le reconoce es incompatible y de mayor cuantía en términos anuales, que la pensión de incapacidad permanente que el actor venía percibiendo, de la cual causa baja el actor al haber optado por la pensión de jubilación'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la Gestora contra la sentencia en que estimando la demanda presentada el 29/3/2021 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se reconocía a la parte actora, perceptor de pensión de IPT cualificada por contingencias comunes desde 11/2/2020 el complemento por maternidad en un 5%, desde aquella fecha y hasta el día inmediato anterior a la pensión de jubilación reconocida al actor por resolución del INSS de 22.03.2022, condenando a los demandados al abono de dicho complemento. El día 7.12.2020 el actor solicitó se le reconozca el complemento de maternidad, que fue desestimada por resolución del INSS de 17.12.2020.

Por resolución del INSS de 22.03.2022 se reconoce al actor el derecho a una prestación de jubilación de un 100% sobre una base reguladora mensual de 2.788,90 euros, con efectos económicos de 13.03.2020, que incluye el reconocimiento del complemento por brecha de género. Esta pensión que se le reconoce es incompatible y de mayor cuantía en términos anuales, que la pensión de incapacidad permanente que el actor venía percibiendo, de la cual causa baja el actor al haber optado por la pensión de jubilación.

Lo hace al amparo del apdo c) del art. 193 LRJSOC por estimar infringido, el art. 53.1 LGSS 8/2015 en relación con el art. 60 del mismo cuerpo legal en su original redacción.

A tenor de lo dispuesto en el art. 53.1 LGSS, la retroactividad solo alcanzaría a los tres meses anteriores a la solicitud. Pues bien, consta en el tercero de los hechos probados que con fecha 07/12/2020, el demandante presentó ante el INSS solicitud por la que interesa se le reconozca el complemento de la prestación de jubilación.

En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 76/2022 de 7 febrero, resolviendo el Recurso de Suplicación núm. 941/2021, 'Dispone el art. 53 LGSS: Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55'.

Este precepto, que tiene su origen en la DF tercera de la Ley 42/06 (RCL 2006, 2324y RCL 2007, 418), y entró en vigor en 1/1/2007, distingue dos supuestos: la solicitud inicial de una prestación y la revisión de una prestación ya reconocida previamente. Pero en ambos casos la solución es la misma: 3 meses de retroactividad, salvo en el supuesto de revisión por rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, u obligación de reintegro de prestaciones indebidas, excepción que no es aplicable en este caso, por la doble razón de que ni estamos ante una revisión de pensión ni, de haberlo sido, concurriría la clase de error indicado.

Así la STS de 9/10/08 (RCUD 4609/07 (RJ 2009, 120)), referida al incremento del 20% de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente, a tenor de la cual: 'En el texto legal, aun cuando está claro que dicho incremento no configura una nueva prestación sino que es un mero complemento de la incapacidad permanente total, y por ello no tiene vida propia sino dependiente de aquélla, como ya dijo esta Sala en SSTS 22-5-1995 (RJ 1995, 3994) (r. 2559/94) o 22-11-1999 (RJ 1999, 9506) (r. 1074/99), dicho incremento si que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal pues aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una autentica prestación de la Seguridad Social. Siendo pues el incremento del 20% un complemento de naturaleza prestacional aunque no sea una propia prestación -Ss. de 30-1992 (r. 783/92), 7-II-1994 (r. 2651/92) -se impone aplicar al mismo el régimen jurídico de la prescripción como esta Sala ya hizo en la STS 12-3-2007 (RJ 2007, 2127) (r. 4885/05), por lo tanto, el régimen jurídico de que los efectos del reconocimiento del mismo se retrotraen a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud conforme a lo previsto en el art. 43.1 LGSS'. Ese mismo criterio viene recogido en las SsTS de 25/6/09 (RCUD 2805/08 ( RJ 2009, 5046)), 2/2/10 (RCUD 397/09 (RJ 2010, 3391)) y 9/2/10 (RCUD 1607/09 (RJ 2010, 2830))'.

Es también claro que, en el supuesto de haber podido hablar en este caso de revisión de pensión de la jubilación reconocida al demandante, no cabría apreciar que la solicitud de reconocimiento del complemento de maternidad presentada después de dictada la Sentencia del TJUE de 12-12-2019 (TJCE 2019, 281) constituía una revisión de esa pensión fundada en rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos u obligación de reintegro de prestaciones indebidas, puesto que las indicadas circunstancias que rodearon la petición de jubilación descartan la concurrencia de alguno de tales supuestos. En el presente supuesto la STUE de fecha 12-12-2019 fue publicada en el DOUE el 17-2-2020, la pensión de jubilación se reconoció con efectos del 8 de enero del 2017, sin que conste que en ese momento se facilitaran a la entidad gestora los datos relativos a los hijos del demandante, ni su número, que pudo facilitar, y no es hasta el 2 de febrero de 2021 cuando solicita el complemento de maternidad cuando aporta los datos relativos a los hijos que dan derecho a su percibo, por lo que no se trata de datos alegados y acreditados al solicitar la pensión, no se trata de un error material aritmético o de hecho, en tanto que la entidad gestora ya dispusiera en el propio expediente administrativo de todos los datos y elementos que le permiten calcular si el beneficiario de la prestación tiene derecho a dicho complemento, y de hecho publicada en el DOUE la sentencia del TJUE ya conocía o debía conocer el derecho al percibo de la misma por los hombres y no exclusivamente por las mujeres, y debió en consecuencia facilitar a la administración los datos necesarios para su reconocimiento, y al no hacerlo , debe de estimarse que es de aplicación el plazo de 3 meses previsto en el art. 53 de la LGSS. Atendiendo a la doctrina del TS relativa a los efectos del error de la propia administración contenida en las SSTS de 1-2-2000 (RJ 2000, 404) R. 3214/1998, 28-11-2007 (RJ 2008, 1894) R. 5083/2006, 25-1-2017 (RJ 2017, 508) R. 2729/2015 y 24-6-2020 (RJ 2020, 2857) R. 557/2018, y la eficacia retroactiva de 3 meses en SSTS 9- 10/2008 (RJ 2009, 120) R. 4609/2007, relativa al importe del incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente, de 22-4-2010 R 1726/2009 relativa al complemento a mínimos en pensión de jubilación'.

Recordemos que las prestaciones de nuestro sistema de seguridad social SON ROGADAS, esto es, se reconoce tras la solicitud por parte del interesado y acreditación del cumplimiento de los requisitos, de ahí que no habiéndose solicitad, tal y como consta en los hechos probados, hasta el 07/12/2020, la retroactividad habría de alcanzar a los tres meses inmediatamente anteriores a esta fecha.

Por cuanto antecede, la solución ha de ser que el complemento de maternidad discutido en este proceso ha de tener una retroactividad de 3 meses desde la solicitud de complemento de maternidad.

Al amparo del apdo c) del art. 193 LRJSOC por estimar infringido, el art. 60.2 LGSS en su original redacción

Dispone la citada norma que 'En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado'.

En definitiva, entendemos producida la infracción denunciada por cuanto el fallo de la sentencia reconoce el complemento del 5% sobre la base reguladora, Y recordemos que el propio actor reconoce percibir la pensión máxima, y por eso solicita en el suplico de su demanda se aplique el 2'5% en aplicación de la norma que reputamos infringida al no haber sido aplicada.

En su virtud, SUPLICA sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado, dictando otra más ajustada a Derecho, declarando la retroactividad de los efectos económicos a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del complemento, y como porcentaje de aplicación el 2'5%.

Segundo.-En congruencia con la cuestión suscitada, y atendida la fecha de interposición de la demanda, muy anterior a la posterior concesión de una pensión de jubilación en febrero de 2022, el pleito se ciñe a la pensión de IPT; esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en distintas sentencias, estimado que en estos casos de petición del complemento el pensionista varón tiene derecho a su percibo en interpretación del artículo 60 del TRLGSS, pues ha sido el mismo TJUE ( STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto C-450/18) el que ha declarado su nulidad parcial, en virtud de que el mismo revestía de una inherente discriminación por sexo al reconocerle el complemento sólo a la mujer.

También sobre la cuestión de retroacción de los efectos económicos, habíamos resuelto inicialmente que en caso de petición de revisión de resoluciones de expedientes de jubilación ya reconocida, los efectos económicos han de retrotraerse a los 3 meses anteriores a la fecha de solicitud de revisión y no desde la fecha de concesión inicial de la pensión, por ejemplo en la sentencia de 27/1/2022, en el rec suplic 1582/21: '...Pues bien sobre la cuestión suscitada en el recurso, no son unánimes las soluciones adoptadas por las distintas Salas de lo social de los TSJ de CCAA, que se decantan o bien por la fecha de solicitud de la prestación principal si ya en el expediente figuraban todos los datos necesarios para resolver la cuestión -en este sentido Navarra 1/7/21 en rec. 205/21, Aragón 31/5/21 en rec. 305/21, St. de La Rioja de 27/5/21 en el rec. 70/21- o bien adoptan una posición intermedia como la que suscita la impugnación del INSS, atendiendo a la fecha de publicación oficial en el correspondiente diario oficial de la Sentencia Comunitaria -PaísVasco de 27/4/21 en rec. Suplic. 703/21- o bien cifran la retroacción de efectos económicos a los tres meses anteriores a la fecha de solicitud de revisión del expediente -Cantabria 26/7/21 en rec. 436/21, Asturias de 29/6/21 en rec. 1124/21, Galicia en 12/5/21 en rec. 4197/20 y Extremadura en 26/2/21 en rec. 8/21-, y en tanto que el TS se pronuncie unificando doctrina, debemos mantener la doctrina del juzgado, pues una cosa es la existencia misma del derecho y otra distinta es la efectividad económica de aquel, que requiere por seguridad jurídica un acto exterior ostensible frente a tercero, que en este caso se patentiza con la solicitud de revisión del expediente para que la gestora tenga en cuenta la circunstancia de que el actor tuvo dos hijos, reconociendo el juzgador que el demandante en su solicitud de 2017 guardó silencio al respecto, aunque aportó libro de familia, coadyuvando a esa omisión relevante.

Esta Sala por último ha abordado la cuestión también en reciente sentencia de 2/12/2021 en el rec. suplic. 1362/2021 en el sentido de reconocer la retroacción de efectos económicos de tres meses acorde al art. 53 de la LGSS'.

Ahora bien, lo cierto es que el TS sobre esta materia ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentido contrario al sostenido por esta Sala hasta este momento en reciente sentencia de fecha 16/2/2022 en el rcud nº 3379/21, reiterada por STS de 30/5/2022 en rcud 3192/21, lo que determina que tengamos que cambiar el criterio seguido para acomodarnos a su parecer, lo que conlleva la desestimación del recurso de la gestora en su principal pretensión.

En efecto, expone el Alto Tribunal:

'...La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que plantea el recurso de casación para la unificación de doctrina del Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) consiste en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente); concretamente el debate se centra en si debe aplicarse el artículo 53.1 LGSS, que establece una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud, o si, por el contrario, el dies a quo debe fijarse en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18, WA contra INSS), que se publicó el 17 de febrero de 2020.

2. A don Olegario (en adelante, el pensionista) se le reconoció una pensión de jubilación desde el 9 de febrero de 2016 por el Régimen General de la Seguridad Social. El pensionista tiene cuatro hijos.

El 14 de enero de 2020, el pensionista solicitó el reconocimiento del derecho al complemento por maternidad previsto en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente), lo que le fue denegado por resolución de 24 de febrero de 2020, por ser el complemento aplicable solamente a las mujeres.

3. Tras serle desestimada la reclamación previa, el pensionista interpuso demanda frente al INSS, demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de 15 de marzo de 2021 (autos 428/2020). La sentencia condenó al INSS a hacer efectivo el complemento del artículo 60 LGSS con efectos de 14 de octubre de 2019.

4. El INSS interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, en el que denunciaba la infracción del artículo 32.6 de la Ley 42/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, Ley 40/2015), citando en su apoyo la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 2 de marzo de 2021 (rec. 177/2021).

El recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias 1363/2021, de 22 de junio de 2021 (rec. 1099/2021), que confirmó la sentencia de instancia.

Por remisión y reproduciendo anteriores sentencias de la Sala de Asturias, la sentencia entiende que debe aplicarse la retroactividad de tres meses del artículo 53.1 LGSS, fecha que en, el caso debatido, es la de 14 de octubre de 2019 y no cualquier otra fecha. La sentencia del TSJ de Asturias afirma que el supuesto enjuiciado por la STS 20 de diciembre de 2017 (rcud 263/2016) es netamente distinto.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y la existencia de contradicción.

1. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias 1363/2021, de 22 de junio de 2021 (rec. 1099/2021), ha sido recurrida por el INSS en casación para la unificación de doctrina.

El recurso invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el 2 de marzo de 2021 (rec. 177/2021) y denuncia la infracción del artículo 32.6 de la Ley 40/2015.

2. El pensionista se personó extemporáneamente en el recurso de casación unificadora.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

El Ministerio Público argumenta, en primer término, la existencia del presupuesto de contradicción requerido por el artículo 219 LRJS y, seguidamente, la procedencia del recurso, entendiendo que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, situando el hecho causante en la publicación de la STJUE 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) y excluyendo las previsiones del citado artículo 53.1 LGSS. Adiciona que, en el supuesto de cuestionarse la competencia funcional por razón de la cuantía, entraría en juego lo establecido en el art. 191.3 c) LRJS sobre el reconocimiento del derecho a la prestación.

Sobre ese último extremo, que no ha resultado cuestionado en esta fase casacional, ha de señalarse adicionalmente que le consta a esta Sala Cuarta la notoria afectación general a gran número de beneficiarios (ex artículo 191.3 b) LRJS), existiendo numerosos recursos de casación para la unificación de doctrina planteados ante la Sala.

4. El análisis ha de versar, con carácter previo, sobre el cumplimiento del presupuesto de contradicción establecido en el artículo 219 LRJS.

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS 12 de enero de 2022 (rcud 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud 39/2019), 19 de enero de 2022 (rcud 2620/2019) o 20 de enero de 2022 (rcud 4392/2018).

La sentencia de invocada de contraste es la de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 2 de marzo de 2021 (rec. 177/2021). Respecto de un debate similar al que en este caso se suscita -fecha de efectos económicos-, la sala de suplicación del País Vasco, reiterando reproduciendo anteriores pronunciamientos, entendió aplicable el artículo 32.6 de la Ley 40/2015, considerando que la fecha de efectos económicos no podía retrotraerse más allá de la fecha de publicación de la sentencia del TJUE. Fundamenta su decisión en la ya citada STS 20 de diciembre de 2017 (rcud 263/2016), en relación a los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional.

5. De la lectura de las sentencias en contraste y su necesaria puesta en comparación, inferimos la concurrencia de identidad en las pretensiones y cuestiones debatidas, sin que las diferencias en las circunstancias de hecho sean relevantes a la hora de apreciar la concurrencia del presupuesto de contradicción. Se trata de establecer la fecha de efectos del reconocimiento del complemento de pensión por hijos a un varón, tras la sentencia del TJUE que declaró que la norma por la que se reconocía sólo a las mujeres ( artículo 60 LGSS, en su redacción original) se opone a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por constituir una discriminación por razón de sexo. Y dicha específica cuestión se resuelve de forma divergente: la sentencia recurrida afirma que los efectos han de retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, por aplicación del artículo 53.1 LGSS, mientras que la sentencia aportada como término de contraste fija la fecha de efectos en el momento de la publicación de la sentencia del TJUE. Se abre de esa forma el examen del fondo suscitado en el recurso de casación unificadora.

La fecha de efectos económicos del reconocimiento del complemento de pensión contributiva.

1. Como se ha anticipado, la cuestión planteada consiste en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente).

La sentencia recurrida entiende que debe aplicarse el artículo 53.1 LGSS, que establece una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud, lo que en el presente caso conduce al 14 de octubre de 2019.

Por el contrario, el recurso de casación unificadora considera que el precepto que debe aplicarse es el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 y por ello denuncia que la sentencia recurrida infringe este precepto. El artículo 32.6 de la Ley 40/2015 establece que la sentencia que declare, en lo que aquí importa, el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), salvo que en ella se establezca otra cosa. La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), se publicó en el DOUE el 17 de febrero de 2020.

El debate está, en consecuencia, entre las fechas de 14 de octubre de 2019, como entiende la sentencia recurrida por aplicación del artículo 53.1 LGSS, o, por el contrario, y por aplicación del artículo 32.6 de la Ley 40/2015, la de 17 de febrero de 2020, fecha de publicación en el DOUE de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18).

Al igual que no recurrió la sentencia de instancia, el beneficiario no ha recurrido la sentencia del TSJ de Asturias, que, como venimos diciendo, entiende aplicable el artículo 53.1 LGSS. Esta posición procesal hace que en el presente recurso de casación unificadora únicamente nos podamos plantear si el precepto aplicable debe ser el citado artículo 53.1 LGSS, o, por el contrario, como sostiene el INSS, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015. Si consideráramos que no debe aplicarse este último precepto, la consecuencia no podrá ser otra que la de declarar la firmeza de la sentencia del TSJ de Asturias recurrida.

2. Como hemos anticipado, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 dispone que la sentencia que declare, en lo que aquí interesa, el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el DOUE.

El artículo 32.6 de la Ley 40/2015, sobre 'principios de la responsabilidad', se inserta sistemáticamente en la sección 1ª, sobre 'Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas', del capítulo IV ('De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas') de la Ley 40/2015, ley que se destina a regular el 'Régimen Jurídico del Sector Público'. Como puede advertirse, las previsiones del artículo 32.6 de la Ley 40/2015 se han establecido a los efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y no pueden proyectarse, sin más, sobre otros ámbitos, como el que ahora nos ocupa de complementos de prestaciones contributivas de la Seguridad Social.

En todo caso, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 no puede aplicarse en sentido contrario al Derecho de la Unión Europea, tal como es interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE).

Y, como se va a exponer de inmediato en el siguiente apartado, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, las sentencias del TJUE están bien lejos de limitar sus efectos, con carácter general, a la fecha de su publicación en el DOUE.

3. El artículo 264 TFUE dispone que 'Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos'. Por su parte, el artículo 280 del mismo texto establece que 'las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299'.

El Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012 (publicado originariamente en el DOUE de 29 de septiembre de 2012), destina el capítulo noveno de su título segundo a las 'sentencias y autos' del TJUE, estableciendo, en el primero de sus preceptos (artículo 86), que se informará a las partes o a los interesados mencionados en el artículo 23 del Protocolo sobre el Estatuto del TJUE de la fecha de pronunciamiento de la sentencia; en el artículo 87 que, en el propio contenido de la sentencia, ha de figurar la fecha del pronunciamiento y, en el artículo 88, que la sentencia será pronunciada en audiencia pública. Resulta relevante la previsión de su artículo 91: la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento, y, finalmente, el artículo 92 (Publicación en el DOUE), alude al anuncio de aquella: 'En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso'.

4. La STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) declara que 'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.

La STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) hace constar con nitidez que fue pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo, por ende, obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa del Reglamento de Procedimiento al que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

El posterior anuncio -circunscrito a la fecha y fallo de la sentencia- que lleva a cabo el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE.

No podrá en consecuencia atenderse a la fecha en la que tuvo lugar tal publicación en el DOUE (en el caso de autos el día 17 de febrero de 2020) como, contrariamente, argumenta el recurso de casación unificadora.

Esas consideraciones permiten ya avanzar que la exégesis que ha de efectuarse del momento de producción de los efectos económicos del complemento de maternidad solicitado tendría su inicio, al menos, en la fecha del pronunciamiento del TJUE (el 12 de diciembre de 2019).

5. En todo caso, el propio TJUE ha fijado la proyección espacio-tiempo de las decisiones que adopta. Y lo ha establecido de forma reiterada.

Ya la sentencia de 12 de febrero de 2008 (T-289/03), citando las resoluciones que refiere, recordaba que 'la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2005, Bidar, C-209/03, Rec. p. I-2119, apartados 66 y 67, y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I- 1835, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia allí citada)'.

El TJUE ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, C-314/81 y acumulados, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93)'.

La más reciente STJUE de 17 de marzo de 2021 (C-585/19) (texto rectificado mediante auto de 15 de abril de 2021) reitera esta doctrina: 'según reiterada jurisprudencia, la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, apartado 60 y jurisprudencia citada).

Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, EU:C:2019:828, apartado 61 y jurisprudencia citada)'.

Incide la jurisprudencia del TJUE en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida. La STJUE 22 de diciembre de 2010 (C-449/09 y C-456/09) declara que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo.

Ha de recordarse en este punto el parágrafo 66 de la STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) cuando afirma que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, es contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

Paralelamente, en la STS 7 de febrero de 2018 (rcud 486/2016), advertíamos las pautas de actuación interna: 'La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ, introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia'. Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ, ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil'.

Respecto de la función judicial, destacamos la STJUE de 19 abril 2016 (Dansk Industri, C-441/14), en la que se decía: 'la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98, apartado 17)'; así como que 'el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho'.

6. El contenido del artículo 60 LGSS, que en su redacción original excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.

Sucede, sin embargo, que en el actual litigio concurren diversos condicionantes que vedan esa proyección de los efectos económicos. Pero debe señalarse que la existencia de tales condicionantes no constituye una limitación temporal de los efectos una disposición calificada de contraria al Derecho de la Unión, sino que responde a la necesidad de respetar, por una parte, el principio dispositivo, y, por otra, los principios de congruencia de las sentencias y defensión de las partes intervinientes en el procedimiento.

Arriba apuntamos que la sentencia de suplicación fijó los efectos económicos con una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud revisora; el beneficiario, que no había recurrido en suplicación la sentencia de instancia, tampoco ha interpuesto casación unificadora contra la decisión de suplicación, sino que es el INSS el que recurre postulando que el límite de los efectos se sitúe en la fecha de publicación oficial de la STJUE, límite que ya hemos descartado.

Esas posiciones procesales, decíamos, condicionan irremediablemente los términos de enjuiciamiento, pues la decisión nunca podrá situarse en un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación, dado que tal concreta cuestión ha devenido firme. En consecuencia, la solución no puede ser otra que la de confirmar la sentencia recurrida que declaró que los efectos retroactivos debían limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud, lo que, en el caso debatido, se concreta en el 14 de octubre de 2019; dicha resolución atendió a lo previsto en el artículo 53.1 LGSS y no al artículo 32.6 de la ley 40/2015.

Reiteramos, respecto de esa última disposición, que se inserta en la regulación del cuerpo normativo que regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, plano que resulta totalmente ajeno en esta litis: en el presente supuesto no se constituyó en esa forma la relación jurídico procesal, ni, por ende, se abordó en ningún momento la responsabilidad patrimonial que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el artículo 106 CE. El complemento de maternidad ahora cuestionado está regulado en aquel artículo 60 LGSS, de naturaleza o carácter de prestación de Seguridad Social, por otra parte, no incompatible con el anterior, pero divergente en su objetivo, dinámica y finalidad.

7. Una última precisión. Precisión que es negativa, en cuanto entendemos que no se trata de supuestos equiparables.

Se ha invocado en el actual supuesto el pronunciamiento contenido en la STS 20 de diciembre de 2017 (rec. 263/2016), respecto de los efectos de una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional.

Pero la normativa que examina, y la jurisprudencia que la interpreta, son disímiles a las que configuran el marco regulador de las sentencias pronunciadas por el TJUE, al que debemos atender ahora. Y también divergen las circunstancias objeto de valoración en cada caso: mientras que allí se atendía al objetivo de preservar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso ya fenecido, así como las situaciones administrativas firmes, en el actual la finalidad estriba en proyectar la exégesis del TJUE sobre una pretensión excluida por la norma que se entiende contraria al Derecho de la Unión: resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres (con al menos dos hijos), '... mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento...'.

La desestimación del recurso.

1. Las precedentes consideraciones abocan, oído el Ministerio Público, a la desestimación del recurso de casación unificadora y a declarar la firmeza de la sentencia impugnada.

2. No procede efectuar pronunciamiento en costas ( artículo 235 LRJS)'.

En cuanto a la reducción del porcentaje del complemento, no es posible acceder tampoco a la censura, pues lo que consta es que se percibe posteriormente una pensión de jubilación en cuantía máxima, pero no se acredita de manera fehaciente que el importe percibido por la pensión de IPT así lo fuera lo fuera, al tratarse de pensiones diferentes, discutiéndose en exclusiva sobre la primera.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 29 de abril de 2022, en Autos núm. 218/21, seguidos a instancia de Indalecio, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2109.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2109.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'