Sentencia SOCIAL Nº 1903/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1233/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01903/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2020 0000164

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001233 /2020

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 160/2020

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Pedro

ABOGADO/A:LAURA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia núm. 1903/2020

En OVIEDO, a tres de noviembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1233/2020, formalizado por la Letrada Dª Laura Fernández Fernández, en nombre y representación de D. Pedro, contra la sentencia número 122/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 160/2020, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Pedro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 122/2020, de fecha doce de junio de dos mil veinte.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, Pedro, nacido el NUM000 de 1959 viene prestando servicios por cuenta propia como Pintor, hallándose afiliado al correspondiente Régimen Especial.

2º.-Iniciado proceso tendente a la declaración de Incapacidad Permanente,se dictó el 18 de noviembre de 2019 resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social,previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de noviembre de 2019,en el sentido de que el demandante no se hallaba afecto de incapacidad permanente alguna.

3º.-Presenta en la actualidad: Rotura de labrum glenoideo y tendón SE hombro derecho intervenido. Rotura de Aquiles izquierdo intervenido. Temblor esencial.

4º.-A los efectos pretendidos en la Litis, la base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad mensual de 1.538,04 €.

5º.-En certificación de la TGSS de 25 de mayo de 2020 se significa que a esa fecha el actor no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social.

6º.-Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda el día 2 de marzo de 2020.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda deducida por Pedro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, al organismo interpelado de los pedimentos en su contra pretendidos.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de agosto de 2020.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual de Pintor, derivadas de enfermedad común.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS que es impugnado por el Inss quien para el caso de que se estimara el recurso alega, al amparo del artículo 197.1 de la LJS, la modificación del hecho probado 5º de la sentencia para que se adicione el siguiente texto: 'Mediante resolución de la TGSS de 21 de septiembre de 2019 se dejó sin efecto el aplazamiento de las cuotas adeudadas concedido al actor por resolución de 4 de abril de 2019'. Lo solicita en base a la citada resolución incorporada al expediente que no fue impugnada por el actor; entiende que es trascendente para fijar el dies a quo de la prestación en caso de estimarse el recurso.

También interesa en el mismo supuesto que la fecha de efectos se fije al día primero del mes siguiente al ingreso de las cuotas adeudadas al régimen especial de Trabajadores Autónomos, dado que adeudaba las correspondientes al periodo de mayo de 2016 a noviembre de 2018, y se le reconocieron aplazamientos en agosto de 2017, enero de 2018 y abril de 2019, que fueron anulados por la TGSS por incumplimientos de diversa índole.

El recurrente solicita el reconocimiento del grado de total y no alegó nada a la solicitud del Inss.

SEGUNDO.-Conforme con el artículo 193.b) de la LJS solicita el recurrente la modificación del hecho probado 3º de la sentencia para el que propone el siguiente texto: 'Presenta en la actualidad: rotura de labrum glenoideo y tendón supraespinoso derecho intervenido, rotura de Aquiles izquierdo intervenido, temblor esencial, HTA, diabetes Mellitus tipo 2, esteatosis hepática, cervicobraquialgia y lumbalgia crónicas (pinzamiento C4-5, calcificación LVCA, osteofitos en C5-6 y L3-4), síndrome Sudeck pie derecho y acromioplastia hombro izquierdo'.

Lo sustenta en todos los documentos médicos aportados por él y entiende que se produjo un error en la apreciación de los medios de prueba.

El Inss se opone en base a los principios generales de este recurso, por su carácter excepcional y la competencia del magistrado de instancia al amparo del artículo 97.2 de la LJS dado que el recurrente intenta sustituir la descripción del magistrado por la suya propia.

Son ciertos los argumentos iniciales del escrito de impugnación dado que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorios o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), es indispensable tener presente 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 - rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [... ] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-).'.

En principio, los informes médicos son documentos sin decisivo valor probatorio para alterar la versión judicial pues ni tienen atribuida una especial eficacia acreditativa y por su propia naturaleza no reúnen garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Cabe, sin embargo, atender a dichos informes, cuando en ellos se ha basado el Juzgador para fijar el cuadro patológico, si recogen aspectos fundamentales omitidos en el relato fáctico. Y cuando se han ignorado informes congruentes o complementarios con los seguidos en la sentencia.

Corresponde a la parte indicar con claridad y precisión los documentos o periciales en que se basa el recurso, cosa que no hace el recurrente al remitirse a toda la prueba aportada por él ni aportar datos sobre el servicio, fecha o cualquier otro identificativo.

Pero es que además la sentencia tuvo en cuenta, porque lo recoge el informe del médico evaluador, todas las dolencias que pretende incluir, teniendo en cuenta que lo relevante es la trascendencia funcional de los diagnósticos, y así lo dice el fundamento de derecho 3º para descartar que sean incapacitantes, por lo que no procede la estimación del motivo.

TERCERO.-Con apoyo en el artículo 193.c) de la LJS el recurrente alega la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS al no haberse tenido en cuenta los informes aportados y sólo el del médico evaluador, remitiéndose a parte de la documental médica aportada.

El Inss se opone estando a las dolencias que se declaran probadas y no a las alegadas en esta vía.

Como es sabido el recurso de suplicación tiene carácter de medio extraordinario de impugnación, que procede interponerlo exclusivamente frente a resoluciones judiciales determinadas y por los motivos tasados legalmente, debiendo la parte no sólo citar y referir la normativa en concreto que se considera infringida, sino también especificar en qué ha consistido esa infracción, pues se trata de una exigencia procesal lógica, ya que en otro caso se obligaría al Tribunal a construir de oficio, el propio recurso, responsabilidad que incumbe a la parte.

Es más, en la interpretación de aquel precepto, se tiene señalado que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Debe recordarse que el término norma recogido en el Art. 196.2 de la L.R.J.S. abarca un ámbito jurídico amplio y general que incluye las disposiciones legislativas y reglamentarias, la costumbre acreditada, los convenios colectivos y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia etc.

En este sentido la STS de 25 de septiembre de 2013 (rec. 3/2013), después de reiterar que el recurso de casación es un recurso extraordinario que requiere una infracción jurídica y que necesariamente tiene que invocarse, como causa de la impugnación, la vulneración de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( SSTS 19-2-2001, R. 2964/00, 31- 5-2004, R. 3695/02, y las que en ella se citan), precisa que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega 'no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( SSTS 25-4-2002, R. 2500/01, 13-7- 2007, R. 1482/05, 22-10-2008, R. 4312/06, y 11-11-2010, R. 37/10, entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la LPL ( 207 LRJS) sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que su artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso.

En el presente caso el recurrente se limita a referirse al artículo 194 de la LGSS cuando tiene varios apartados que regulan los distintos grados de incapacidad, lo que puede ser entendido como un defecto en la formalización.

No obstante, el art. 194.1 de la LGSS se refiere a la incapacidad permanente absoluta y la incapacidad permanente total, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El primero le inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio (194.5) y el segundo inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (194.4).

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

No hay discusión sobre la profesión habitual ni el régimen en el que figura de alta el actor.

Presenta una afectación del hombro derecho que fue intervenido, según el informe del médico evaluador tomado en consideración en la sentencia, en el año 2017, con una exploración (dos años después) que alcanza 120º de abducción y 140º de anteversión con ambos hombros; el derecho contacta en otros arcos, con calota y nalga izquierda, lo que indica una recuperación de la capacidad funcional superior al 50% como recoge la sentencia (fundamento de derecho), habiendo recuperado la capacidad funcional. Pero esta apreciación debe ir en relación con las exigencias de su profesión habitual, que en el presente caso requiere una flexión (anteversión) de los hombros o al menos del rector, casi completa (180º) para acceder a los techos o zonas altas de las paredes, que forman parte de las tareas habituales. Debe tenerse en cuenta que ese hombro fue intervenido en dos ocasiones, como indica el informe del médico evaluador, en el labrum glenoideo que da estabilidad, por lo que no se trata sólo de un arco más amplio, que el actor no consigue en función de los requerimientos de su profesión, sino de una seguridad en los movimientos, que incide en un correcto desarrollo de los mismos, que en este caso está limitada.

La afectación lumbar le permite una deambulación autónoma y realiza punteras-talones y apoyo monopodal, con el sufrimiento que conlleva, con una mínima claudicación izquierda y sin afectación radicular, valorando que su profesión exige la bipedestación continuada.

El tendón de Aquiles izquierdo que fue intervenido por rotura recuperó la normalidad porque no se describen limitaciones.

El temblor esencial que no Parkinson, presenta resultados normales en las pruebas de control, por lo que no incide ni siquiera en el desempeño de su profesión.

Por tanto de su estado actual es relevante a estos efectos la patología del hombro, ya intervenido, que limita los arcos y la funcionalidad del mismo, lo que lleva a la estimación del recurso en cuanto solicita el reconocimiento del grado de total para su profesión habitual de Pintor, derivada de enfermedad común.

CUARTO.-El Inss solicita al amparo del artículo 197.1 de la LJS, ante la estimación del recurso, la modificación del hecho probado 5º para que se añada la referencia a las cuotas debidas, en los términos recogidos en el fundamento jurídico 1º de la presente, con la repercusión en la fecha de efectos.

Las alegaciones del ente se encuentran dentro de los términos del artículo invocado porque conforme con la jurisprudencia ( sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016 que recoge otra previa de 18 de febrero de 2014): 'De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.'.

No obstante el Inss no identifica con claridad la resolución administrativa en la que basa la modificación ni figura unida al expediente ninguna de la fecha a la que se refiere de 21 de septiembre de 2019, lo que impide la estimación del motivo, cuando la sentencia declara probado (hecho probado 5º) que la TGSS certificó que el actor no tiene pendiente el ingreso de ninguna reclamación por deudas, lo que lleva al reconocimiento del grado de total sobre una base reguladora mensual de 1.538,04€ en un 55% dado que consta acreditado que se cumple lo previsto en el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la seguridad social, en relación con el artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el RETA, con efectos al 19 de noviembre de 2019.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Pedro frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social de Mieres el 12 de junio de 2020 (autos nº 160/2020) que se revoca, reconociendo al actor una incapacidad permanente total para su profesión de Pintor, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 1.538,04€ con efectos al 19 de noviembre de 2019, condenando al Inss a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación con las revalorizaciones y mejoras que correspondan.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.