Sentencia SOCIAL Nº 1908/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20170007942

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 864/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 581/2017

Recurrente: Verónica

Representante: MARIA LETICIA LATORRE CASTRO

Recurrido: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA y S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1908/19

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 18 de febrero de 2019, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Verónica, dirigida técnicamente por la letrada doña María Leticia Latorre Castro, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigidos técnicamente por la letrada doña María Ángeles Rodríguez Menéndez, y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 20 de junio de 2017 doña Verónica presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud, en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, derivada de enfermedad común.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 581-17, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 28 de junio de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras dos sucesivas suspensiones, el 14 de febrero de 2019.

TERCERO:El 18 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º.- Dª Verónica, nacida el día NUM000-1952 y domiciliada a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliada y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluida en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de encargado de auxiliar de enfermería. El día 21 de septiembre de 2005 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta del Servicio Andaluz de Salud.

2º.- Con fecha 22-3-17 Se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe médico de síntesis.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, en fecha 28-3-17 propone declarar que no procede revisar el grado de invalidez que tiene reconocido la actora por no haberse apreciado modificación de las limitaciones funcionales que determinaron la anterior calificación en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, siendo las lesiones tenidas en cuenta las siguientes: secuelas de fractura de cúbito y radio derechos.

4º.- Con fecha 11-5-17 la parte demandante interpone reclamación previa contra la resolución de fecha 29-3-17 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5º.- La Dirección Provincial del I.N.S.S. con fecha 19-5-17 resuelve desestimar la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

6º.- La parte actora padece secuelas de fractura de cúbito y radio derechos, discopatías cervicales con protrusión discal C5-C6, FA paroxística anticoagulada, cardiopatía hipertensiva, diabetes Mellitus, distimia.

7º.- Que la actora tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8º.- La base reguladora de pensiones a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo asciende a 1.869,74 euros, y la de enfermedad común asciende a la cantidad de 1.491,29 euros.

QUINTO:El 6 de marzo de 2019 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por las Entidades Gestoras demandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 26 de abril de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 119 a 122, 125, 126, 128 a 131, 135, 150 a 163 de las actuaciones, entre los que se encuentra el informe pericial emitido a su instancia.

Las Entidades Gestoras demandadas impugnan este primer motivo del recurso de suplicación alegando que los documentos en que se basa la redacción alternativa propuesta ya han sido valorados por la Magistrada que dictó la sentencia recurrida, resaltando que las patologías de naturaleza común objetivadas después de la declaración en situación de incapacidad permanente total, son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La revisión fáctica pretendida por la demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Verónica alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Informe Clínico que detalla los problemas de la demandante y su medicación activa, emitido por la doctora Florinda el 22 de diciembre de 2016 (folios 119 y 120) no concreta la situación de la misma en la fecha del hecho causante; que la Hoja de Seguimiento de Consulta emitida a instancia de la demandante por la doctora Florinda el 5 de mayo de 2017 (folios 121 y 122), a la que acompaña el documento de 22 de diciembre de 2016, es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el electromiograma7electroneurograma emitido por el doctor Plácido el 17 de noviembre de 2016 (folios 125 y 126) diagnostica polineuropatía desmielinizante sensitiva en miembros inferiores y una meralgia parestésica en miembro inferior derecho, patologías intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que el Informe de emitido por el doctor Santos el 31 de julio de 2012 (folio 128) data de cinco años antes de la fecha del hecho causante, y diagnostica un síndrome de dolor regional complejo tipo I, patología totalmente compatible con las secuelas de fractura de radio y cúbito derechos, que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que los Informes Clínicos de Consulta emitidos por la Unidad del Dolor el 19 de mayo de 2016 (folio 129), el 21 de noviembre de 2016 (folio 120) y el 25 de mayo de 2017 (folio 131) son totalmente compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Programa Control Oxigenoterapia-Aerosolterapia de 2 de febrero de 2016 (folio 135) diagnostica CPAP con mascarilla, con siete centímetros de presión tratamiento compatible con la actividad laboral; que el Informe Pericial emitido a instancia de la demandante por los doctores Jose Ángel y Luis Angel el 31 de mayo de 2017 (folio 150 a 163), luego ratificado en el acto del juicio, llega a unas conclusiones distintas a las del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades en que se ha basado la sentencia recurrida para la redacción del hecho probado que se pretende revisar pero no evidencia error científico alguno en las mismas, debiendo resaltase que la fibrilación auricular paroxística anticoagulada, la cardiopatía hipertensiva con hipertrofia leve y función sistólica conservada, la disnea NYHA II, la dislipemia, la diabetes Mellitus y la hipertrigliceridemia diagnosticados en el Informe Clínico de Consulta emitido por el doctor Ángel Daniel el 3 de noviembre de 2016, ya aparecen reflejadas en el hecho probado que se pretende revisar y no son sino factores de riesgo, por sí mismos no incapacitantes..

TERCERO:Sin amparo en precepto legal alguno, el recurso denuncia infracción, por no aplicación de los artículos 143 y 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones de la demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común.

Las Entidades Gestoras demandadas impugnan este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que las lesiones de la demandante no le impiden trabajar, remitiéndose al contenido del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados del incontrovertido hecho probado primero de la demanda con el inalterado hecho probado sexto de la sentencia recurrida evidencia que en la fecha del hecho causante la demandante presenta, además de las lesiones que, en su día dieron lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, discopatías cervicales con protusión discal C5-C6, fibrilación auricular paroxística anticoagulada, cardiopatía hipertensiva, diabetes Mellitus y distimia. Habrá, pues, que valorar, si esas nuevas patologías son, o no, suficientes para revisar el grado de invalidez que tiene reconocido-

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

La demandante presenta limitaciones para el desempeño de actividades laborales que conlleven requerimientos intensos del miembro superior derecho, debido a las secuelas derivadas de las fracturas de cúbito y radio que, en su día, sufrió. Por eso fue declarada en 2008 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de clínica, derivada de accidente de trabajo.

En la fecha del hecho causante presentaba además, discopatías cervicales con protrusión discal C5-C6, patología que tendría incidencia en actividades laborales con requerimientos intensos del raquis cervical; fibrilación auricular paroxística anticoagulada, cardiopatía hipertensiva con hipertrofia leve y función sistólica conservada, patologías compatibles con la actividad laboral, ya que dicha fibrilación tiene una duración inferior a 48 horas, sin perjuicio de que pueda ser declarada en situación de incapacidad temporal como consecuencia de la misma; la diabetes Mellitus y la dislipemia se encuentran controladas y no son sino factores de riesgo que, por sí mismos, no son incapacitantes, y la distimia es reactiva a su patología de dolor complejo en el miembro superior derecho y no consta que tenga la gravedad suficiente para impedirle una actividad laboral de naturaleza sedentaria.

Así que, aunque el estado de la demandante haya experimentado agravación desde la fecha en que fue declarada en situación de incapacidad permanente total, esa agravación no es suficiente como para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 -en la fecha del hecho causante no se hallaba vigente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974-, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Verónica y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 18 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento 581- 17.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.