Sentencia SOCIAL Nº 1913/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1901/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1901/17
Recursos de Suplicación - 001901/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a doce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1913 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 001901/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de enero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000306/2016, seguidos
sobre Incapacidad Temporal-Reintegro, a instancia de Dª Belinda , asistida por el Letrado D. Oscar Ibars
Soler, contra UMIVALE MATEPSS 15, representada por la Letrada Dª Ainhoa Cuenca Alvarado, y en los que
es recurrente Dª Belinda , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Belinda , con DNI nº NUM000 , asistida y representada por el Letrado Dº Óscar Ibars Soler, contra la Mutua Umivale Mateps 15, representada y asistida por la Letrada Dª Ainoha Cuenca Alvarado, absuelvo a la demandada de la pretensión deducida frente a la misma.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La empresa Arte Europa Internacional Mediterránea, S.L. (antes Arte Europa Estudiantes, S.L.) está asociada a la entidad Mutua Umivale Mateps 15, para la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Dª Belinda causó baja por enfermedad común durante los siguientes períodos, hallándose dada de alta en la TGSS por la empresa Arte Europa Internacional, S.L.: Desde el 20-10-2008 hasta el 26-12-2008.

Desde el 2-02-2009 hasta el 27-05-2010 (hallándose en dicho período también de alta en el RETA). Desde el 20-09-2010 hasta el 26-11-2010. Desde el 29-03-2011 hasta el 25-05-2011. Durante los referidos períodos Dª Belinda ha percibido de la Mutua la cantidad de 48.483,57 euros, por pago delegado y la cantidad de 31.370,98 euros, por pago directo, ascendiendo las prestaciones de incapacidad temporal percibidas a 79.854,55 euros.



SEGUNDO.- El pasado 27-01-2012 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante frente a la emrpesa Arte Europa Internacional Mediterránea, S.L. por la realización de contratos en posible fraude de ley con el objeto de obtener prestaciones indebidas a cargo de la Seguridad Social.

Por escrito de la Inspección de Trabajo de 27-01-2012 se comunica que 'el Sr. Subinspector Jose María era conocedor de los hechos denunciaods y que estos estaban siendo investigados en torno a la mercantil referenciada y respecto a sus trabajadores'. El pasado día 17-06-2014 la Inspección de Trabajo de Alicante efectuó visita de inspección y extendió acta de infracción y proposición de imposición de sanción de multa de 31.255 euros a la Arte Europa Internacional Mediterránea, S.L., sita en la calle Sargento Vaíllo 7 de Alicante (la citada acta de inspección obra unida a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido).

Por resolución de 18-01-2016 dictada por la Mutua Umivale se acordó declarar indebidamente percibida por la trabajadora la cantidad de 79.854,55 euros, recibidos desde el 20-10-2008 al 25-05-2011 (la resolución obra unida a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido. Formulada reclamación previa por la interesada en fecha 19-02-2016 fue desestimada por la Mutua en fecha 1-03-2016.

TERCERO.- Arte Europa Internacional Mediterránea, S.L. se constituyó el pasado 5-09-2007, siendo nombrada el 11-09-2007 socia y administradora única Dª Joaquina , única titular de las participaciones sociales. La citada vendió todas sus participaciones sociales a Dª Justa , Dª Belinda y Dª Luz , por partes iguales. Dª Joaquina permaneció como administradora de la mercantil, pasando a quedar encuadrada en el Régimen General como asimilada, con exclusión de desempleo y FOGASA, cursándose su alta como trabajadora asimilada por cuenta ajena entre 1-02-2008 y el 31-08-2008. El 5-06-2008 se produjo un aumento del capital social, pasando de estar integrado por 120 participaciones a estarlo por 780 participaciones, asumiendo 200 participaciones Dª Justa (25,64% del capital social); 200 participaciones (25,64%) Dª Luz ; 200 participaciones (25,64%) Dª Belinda , Dº Bernardo 90 participaciones (11,54%); Dª Susana 90 participaciones (11,54% del capital social. En fecha 25-08-2008 se produjo un cambio de administrador, cesando Dª Joaquina en su cargo, pasando a ser administradora única de la mercantil Dª Belinda , causando alta como trabajadora común en la empresa desde el 1-09-2008 hasta el 31-05-2010. Dª Belinda entre el 1-09-2008 hasta el 31-05-2010 está de alta como administradora de la mercantil asimilada a trabajadora por cuenta ajena. En fecha 12-02-2009 se produce una nueva comrpaventa de participaciones sociales. Dª Belinda transmite 20 de sus participaciones sociales, siendo adquiridas 10 de ellas por Dº Bernardo y otras 10 por Dª Susana . En fecha 28-05-2010 se produce una nueva compraventa de participaciones, Dª Luz transmite 20 de sus participaciones sociales, siendo adquiridas 10 de ellas por Dº Bernardo y otras 10 por Dª Susana , quedando reducido su capital social del 25,64% al 23-07%. Simultáneamente a dicha transmisión se produce un cambio de administrador, Dª Belinda cesa en el mismo, pasando a ser administradora única Dª Luz , la cual, había transmitido una pequeña participación reduciendo la misma en el capital social por debajo de la cuarta parte. Dª Luz comienza su vida laboral en la empresa el 2-06-2010, con el alta como trabajadora asimilada, permaneciendo en dicha situación hasta el 2-03-2011. Esta trabajadora tiene bases mínimas de cotización (738,90 euros al mes). Desde el 1-01-2011 hasta el 31-03-2012 causa alta en el RETA con base mínima de cotización como miembro de órgano de administración de la mercantil. El 1-04-2012 causa alta en la empresa como trabajadora común, permaneciendo en dicha situación hasta el 30-06-2012, reconociéndole la empresa ha base máxima de cotización. Además causa nuevamente alta en el RETA, habiendo optado por la base máxima de cotización. En fecha 3-03-2011 se produce una neuva transmisión de participaciones sociales, Dª Justa transmite a Dª Luz , la cual continúa como adminsitradora, 20 participaciones sociales, lo que provoca un aumento en la participación del capital social de esta ultima por encima de la cuarta parte, pasando de cotizar en el Régimen General como asimilada a hacerlo en el régimen de autónomos. En fecha 27-03-2012 hubo una nueva compraventa de participaciones, Dª Luz vuelve a tansmitir participaciones sociales, quedando reducida su participación en el capital social por deabjo de la cuarta parte, siendo adquiridas las mismas por Dº Bernardo . Asimismo, Dª Susana transmite a Dº Bernardo 50 participaciones sociales, el cual pasa a ostentar la titularidad de 180 participaciones, lo que constituye el 23,07% del capital. En fecha 27-03-2012 Dª Luz cesa en su cargo de administradora, pasando a ostentar el mismo Dª Sagrario . En fecha 14-11-2012 Dª Sagrario cesa en su cargo como administradora volviendo a ser nombrada para dicho cargo Dª Luz .

El 27-06-2012, Dª Luz vuelve a cear en su cargo, siendo nombrada como administradora Dª Belinda , la cual ostentaba una participación en el capital social equivalente al 23,07%. El 18-06-2008 se inscribe como apoderado de la mercantil Dº Bernardo y el 10-08-2010 se inscribe como apoderado de la mercantil con la neuva denominación Aret Europa Internacional Mediterránea, S.L.. El 8-11-2011 se inscribe en el Registro Mercantil el nombramiento como apoderados solidarios Dª Antonieta y Dº Cristobal . La primera causa alta como trabajadora de la empresa el 9-05-2011 permaneciendo en esta situación hasta el 10-05-2012 y percibiendo prestaciones de incapacidad temporal. Dº Cristobal el 1- 04-2011 causa alta como trabajador de la empresa con un cotnrato a tiempo parcial con el 25% e la jornada, permaneciendo en dicha situación hasta el 30-04- 2012, no constandoo situacioens de IT y siendo sus bases de cotización de importes de 247,78 euros en 2011 y de 250,24 euros en 2012.

CUARTO.- Dª Belinda inicia su vida laboral el 1-08-2007 con el alta en el RETA, permaneciendo en dicha situación de alta hasta el 31-05-2010. El 1-09-2008 causa alta como asimilada a trabajadora por cuenta ajena hasta el 31-05-2010, con bases máximas de cotización en las siguientes cuantías: 3.074,18 euros en 2008, 3166,20 en 2009 y hasta abril de 2010 y 3.198 euros en mayo de 2010. Durante los períodos de 2-02-2009 y 27-05-2010 percibió prestaciones económicas de IT con cargo a cada uno de los regímenes en que estaba de alta y en los que tiene bases máximas de cotización. El 31-05-2010, cuatro días después del alta médica, finaliza tanto la relación laboral de personal de alta dirección en Arte Europa Internacional Mediterránea, S.L. como en el RETA desde esa misma fecha, al instar la baja la trabajadora. Entre el 19-08-2010 y el 31-05-2011 causa alta nuevamente en Arte Europa Internacional Mediterránea, S.L. como trabajadora por cuenta ajena, con una base de cotización de 3.198 euros mensuales. Poco más de un mes después causa nueva alta como trabajadora común. Desde el 20-09- 2010 hasta el 26-11-2010 incide en un proceso de IT. El 1-12-2010 causa alta en el RETA estando en situación de alta hasta el 31-05-2011. Con el proceso de IT entre las fechas 29-03-2011 y 25-05-2011 percibe sendas prestaciones de IT, tanto en el Régimen General como en el RETA. Seis días después del alta médica causa baja voluntaria como trabajadora en la empresa como en su actividad como autónoma. La siguiente alta en la empresa acontece el 12-01-2012 con un contrato eventual, hasta el 15-04-2012. Desde el 1-07-2013 está de alta como consejera asimilada a trabajadora por cuenta ajena en Arte Europa Internacional Mediterránea, S.L.

QUINTO.- En la actualidad se siguen Diligencias Previas nº 1120/2015, ante el Juzado de Instrucción nº 7 de Alicante, por los hechos descritos en el acta de inspección.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Belinda , habiendo sido impugnado por la MUTUA demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Belinda formuló demanda en materia de prestaciones de incapacidad temporal, frene a la Mutua UMIVALE solicitando se deje sin efecto la resolución dictada por la Mutua y la declaración de pago indebido de fecha 18-1-2016 por la que se le notifica un cobro indebido por importe de 79.854,55 euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación y solicitando que se dicte Sentencia revocando la de instancia y con estimación de la demanda deje sin efecto la resolución recurrida. La Mutua demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS a fin de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, señalando al efecto que considera infringido el artículo 3 del RD 148/1996 de 5 de febrero por el que se regula el procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas, pues no se concedió por la Mutua a la interesada el plazo de quince días para realizar alegaciones antes de dictar la oportuna resolución.

La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Partiendo de tales precisiones advertimos como en el presente caso la parte actora no señala precepto procesal alguno que haya infringido la Sentencia de instancia, sino que alega como infringido un precepto referido al procedimiento para el reintegro de prestaciones, lo que en su caso podría dar lugar a la nulidad del expediente de reintegro de prestaciones incoado por la Mutua y cuya resolución se impugna por la actora pero no desde luego a la nulidad de la Sentencia que es lo que se pretende con el motivo recogido al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, pues además las alegaciones que formula la parte recurrente se refieren a una infracción del procedimiento cometida por la Mutua y no por la Sentencia recurrida. De este modo las alegaciones formuladas en ese primer motivo tienen más bien acogida en el apartado c) del artículo 193 LRJS referido a la denuncia de la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. Ahora bien, en aplicación de la doctrina constitucional conforme a la cual, en relación al recurso de suplicación,'en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos' , sin que deba el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, siempre que el escrito del recurso suministre 'datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte' ( STC 18/1993 (RTC 1993, 18) ), se estima procedente dirimir sobre el motivo alegado. Al efecto y entrando a conocer de la infracción alegada del artículo 3 del RD 148/1996 de 5 de febrero, señalar en primer lugar que ni en la reclamación previa ni en la demanda iniciadora del procedimiento se argumenta sobre la infracción del procedimiento recogido en el citado Real Decreto sino que la parte actora se limita a alegar indefensión por cuanto la resolución de la Mutua demandada no detalla suficientemente los motivos por los que se procede al reintegro de prestaciones, y derivado de ello tal cuestión no puede plantearse ex novo en este trámite de recurso de suplicación debiendo haberse planteado en la instancia a fin de que fuera debatida por las partes y resuelta debidamente en la Sentencia. En todo caso pese a no haberse concedido el plazo de alegaciones al que se refiere el artículo 3 del RD 148/1996, ello no daría lugar a la nulidad pretendida pues la parte actora ha tenido oportunidad en la reclamación previa y en el procedimiento posterior de efectuar sus alegaciones y defenderse frente a la resolución dictada, y no se le produce indefensión alguna por no haberse llevado a cabo tal trámite procedimental. No se ha producido una omisión procedimental que haya producido una real y efectiva indefensión por la limitación en los medios de alegación, prueba y defensa, y por ello no cabe la anulación de la resolución por dicho motivo.



TERCERO.- El motivo segundo del escrito de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, interesando la modificación del hecho probado segundo de la Sentencia a fin de que se dé al mismo la siguiente redacción: 'La Mutua UMIVALE en fecha no constatada pero nunca posterior a 14/12/2011 presentó una denuncia ante la Inspección de trabajo y Seguridad social de Alicante frente a la empresa Arte Europa Internacional Mediterránea SL por la realización de contratos en posible fraude de ley con el objeto de obtener prestaciones indebidas a cargo de la Seguridad Social. Por escrito de la Inspección de 25-01-2012 se comunica que ' el Sr. Subinspector Jose María era conocedor de los hechos denunciados y que éstos estaban siendo investigados en torno a la mercantil referenciada y respecto a sus trabajadores.' Argumenta el recurrente que ello es lo que se desprende del documento obrante al folio 89 de las actuaciones, y como ello es lo que se desprende del mismo debemos acceder a la revisión interesada si bien únicamente del primer párrafo del hecho probado segundo, manteniendo no obstante al no haberse interesado su supresión o revisión los demás apartados recogidos en tal hecho probado. Así en dicho documento, que es un oficio remitido por la Inspección de trabajo a la Mutua UMIVALE fechado el 25 de enero del 2012 y con fecha de salida de 27-1-2012, lo que consta es que la Inspección de trabajo en relación a la denuncia formulada por la Mutua en la Inspección provincial frente a la empresa ARTE EUROPA INTERNACIONAL MEDITERRÁNEA SL, le informa de que tanto la empresa citada como los trabajadores afectados fueron citados de comparecencia en las oficinas de la Inspección en fecha 14 de diciembre de 2011, compareciendo el asesor de la mercantil manifestando que la totalidad de la documentación requerida por ese funcionario ya había sido facilitada por el Inspector Jose María , y que mediante conversación mantenida con el mismo se ha podido constatar que dicho Subinspector está investigando precisamente los mismos hechos en torno a la mercantil y respecto a los mismos trabajadores, por lo que se concluye que se remiten a la orden de servicio 3/0008973/10 en la cual el citado Subinspector está conociendo los hechos denunciados. De este modo al apreciarse de forma clara, directa y patente el error alegado por la parte recurrente en relación a dicho apartado del hecho probado segundo, entendemos procedente la adición interesada.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso se formula por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantiva o de la Jurisprudencia, y considerando infringido el artículo 80 del RD 1415/2004 de 11 de Junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, alegando que lo que se discute en el pleito es si la Mutua puede sin existir resolución administrativa o judicial alguna, anular una incapacidad temporal y ordenar la devolución de la prestación bajo amenaza de embargo, considerando que primero deberá haber un procedimiento que valore el fondo del asunto y concluya si ha habido fraude o no, ya que la actas de la Inspección son propuestas de resolución pero que a la fecha no existe resolución de sanción que se pueda recurrir. Continúa argumentando por ello el escrito de recurso, que la Sentencia se ha excedido del ámbito del presente pleito al entrar a valorar el supuesto fraude a la Seguridad social, pues está resolviendo la impugnación de una resolución que todavía no ha ocurrido.

Para resolver tal motivo de recurso por motivos de igualdad y de seguridad jurídica, debemos seguir el criterio que adoptamos en la Sentencia dictada por la Sala el 18/02/2018 (RS 3379/16) en procedimiento seguido por otra de las trabajadoras afectadas por el acta de infracción a la que se remite la Mutua para acordar el reintegro de prestaciones indebidas, así la levantada el 18-6-2014, en concreto Dª Joaquina a la que precisamente se refiere el hecho probado tercero de la Sentencia recurrida. Señalábamos en dicha Sentencia cuando la recurrente formuló un motivo con contenido similar también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS: '

TERCERO.- Entrando en el examen del segundo motivo, pese a que se apoya en el apartado c) y no en el a) del artículo 193 LJS, hemos de ver si nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de la sentencia que debe entenderse solicitada en la medida en que se faciliten los datos o elementos precisos para que, como ha venido señalando el TS en numerosas sentencias, caso de concurrir, deba considerarse pedida (lo ha hecho en casos en que ni se alegaba el apartado a) del artículo 193 de la LJS ni se interesaba en el suplico ni se aludía a ella). Así, por ejemplo, se pronunció en su sentencia de 6-2-08 (recurso 4.175/06), en asunto en que ni siquiera se había invocado el apartado a) del entonces artículo 191 de la LPL, ni se había pedido expresamente la nulidad y retroacción de los autos, diciendo: "El Tribunal Constitucional (sentencia 92/1990) recordaba que 'el órgano judicial está obligado a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción, (o el recurso) debiendo utilizar, en su lugar, la que resulte ser la más favorable al ejercicio de aquel derecho fundamental', añadiendo que los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia sino que únicamente sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima' ( Sentencias 68/1988, 134/1989, 92/1990 y 130/1998 , entre otras). Señalando la sentencia 18/1993 que 'lo relevante, a tal fin, no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser los tenidos por correctos. Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir, que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ad limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. En el escrito de interposición del recurso se proporcionaban 'datos suficientes', la censura jurídica formulada, llevaba consigo, de ser estimada, la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, por lo que implícitamente se formulaba tal petición " En nuestro caso, el recurso nos alega extralimitación de la sentencia al resolver sobre extremo no planteado en el pleito (significa alegación de una incongruencia extra petita) en cuanto que entra a valorar y sienta la existencia del fraude con la consecuencia de causarle indefensión al no haberse podido defender de una acusación de fraude en el proceso correspondiente y verse condenada a una devolución por una sanción cuando no hay resolución sancionadora.

Apreciamos ciertamente esa extralimitación o incongruencia en cuanto que, en efecto, la existencia o no del fraude, con independencia de las alegaciones de la parte demandante, no constituía objeto del pleito, puesto que la demandante sólo impugnaba las Resoluciones de la Mutua y, aún cuando ésta para reclamar cobro de lo indebidamente percibido aludía a un supuesto fraude, lo hacía en base a la comunicación del INSS y disposición del apartado 4 del artículo 207 ter del Código Penal y apreciamos igualmente la indefensión puesto que, como alega la recurrente, no ha podido defenderse de la acusación de fraude en el proceso correspondiente al no existir resolución sancionadora. En consecuencia, si hay una nulidad parcial en lo relativo a la resolución sobre la existencia del fraude y así se apreciará, pero no hay causa de nulidad en lo relativo a la confirmación de las Resoluciones de la Mutua, cuya impugnación si era objeto de la demanda.

Por tanto declararemos esa nulidad parcial pero debemos resolver el recurso en cuanto al pronunciamiento de la sentencia recurrida referido a las Resoluciones de la Mutua.



CUARTO.- En el examen del derecho sustantivo alegado como infringido y que ya señalamos, ceñido al tema de las Resoluciones de la Mutua combatidas en la demanda y pronunciamiento de la sentencia al respecto, hemos de partir de los hechos probados exclusivamente referidos a ello, teniendo en cuenta también que podemos acudir al contenido del Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo levantada el 18-6-14 que se da por reproducida, aunque sólo para recoger lo que la misma viene a imputar.

Así nos encontramos, tratando se sintetizar, con lo siguiente: - En Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo levantada el 18-6-14 y confirmada por la misma se aprecia por ella un sistema ideado de acceso a prestaciones económicas de IT de elevada cuantía que percibe la demandante (relacionada con las empresas con vínculos societarios y en ocasiones de administración) en los procesos de IT hasta el alta que indica ( ello sin valorar la duración, el acierto y oportunidad de los motivos médicos de las bajas efectuadas por personal médico competente), a lo que dice se une que a las altas médicas les sigue la baja como trabajador por cuenta ajena y/o propia en los días inmediatamente siguientes, siendo de destacar igualmente el hecho de que acontecida un alta como trabajador común o asimilado, y la mayoría de las veces también acompañada de pluriactividad con alta en RETA, preceda en poco tiempo a un proceso de IT, que a ese alta en Seguridad Social le declare la empresa bases elevadas cercanas al tope máximo de cotización del Régimen General o lo iguale, e incluso la trabajadora inste con bases máximas o cercanas al tope máximo su alta en RETA, así como que cuando acontece el alta médica y el trabajador recupera la capacidad laboral, es cuando se produce el cese en la actividad, sea trabajador por cuenta ajena o propia ( bien por despidos o baja del autónomo), cuando la empresa ya no se financia con la devolución de excedentes de cotización por la devolución de prestaciones compensadas o minora el importe de la deuda a ingresar.

- La Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción hace propuesta de sanción de pérdida durante 6 meses del subsidio de IT y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por infracción muy grave de connivencia para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan.

- El INSS, con base en el artículo 307 ter del Código Penal , suspende el procedimiento administrativo sancionador por decidir poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos por posible delito y lo comunica a la Mutua que tenía la cobertura y responsabilidad para que pueda exigir el reintegro de prestaciones indebidas, lo que ésta hace reclamando a la demandante cantidades que indica por percepción indebida por supuesto fraude mediante Resoluciones que la demandante impugna.

Pasando a examinar las Resoluciones impugnadas de la Mutua (incluida su competencia al respecto) y la falta de sanción impuesta por el INSS, al estar suspendido por él el procedimiento administrativo sancionador, teniendo en cuenta, por lo demás, que los procesos de IT a los que se refieren las resoluciones y reintegros son los no prescritos por el transcurso de los cuatro años desde la infracción que establece el artículo 4.2 de la LISOS y que, conforme al Hecho Probado Undécimo, 'La Mutua demandada acordó reclamar a la actora la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Concretamente, por la baja iniciada en fecha 17/09/2010 le reclama la cantidad de 4939,69€, y por la baja de 21/05/2012, la cantidad de 5425,25€', hemos de significar que la situación es acorde con lo previsto en el artículo 307 ter del Código Penal , que dice: '1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.

En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.

3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.

El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración competente, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 307 del Código Penal .' Este artículo se añadió por el art. único.7 de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, publicada en BOE de 28/12/2012 y en vigor a partir del 17/01/2013. Por tanto, si vigente cuando se acordó por el INSS la suspensión y remisión al Ministerio Fiscal.

La Mutua si es competente para exigir el reintegro, en cuanto entidad colaboradora de la Seguridad Social que asumió la responsabilidad en orden a las prestaciones de Incapacidad Temporal ( artículo 126 de la LGSS ) y en virtud de esa responsabilidad en conexión con el 6 de la misma Ley, está habilitada, conforme al 126.4, que dice corresponderá a la entidad gestora la declaración en vía administrativa de la responsabilidad cualquiera que sea la prestación de que se trate y esa responsabilidad viene determinada, como la Mutua indica, por velar por el cumplimiento exhaustivo de todos los aspectos de control y seguimiento de la Incapacidad Temporal, lo que la legitima también para reclamar la prestación obtenida indebidamente por supuesto fraude, con un Acta de la Inspección ratificada tras las alegaciones de la parte actora y la comunicación del INSS a efectos del reintegro de acuerdo con el artículo 307 ter.4 del Código Penal , aún cuando no haya resolución sancionadora del INSS por haber suspendido el procedimiento sancionador por la comunicación al Ministerio Fiscal de los hechos. En base a ello y, conforme recoge el hecho probado undécimo, reclamó a la actora la devolución de cantidades indebidamente percibidas, concretamente por la IT de 17-9-10 a 19-1-11 en cuantía de 4.939'69 euros y por la de 21-5-12 a 20-9-12 en cantidad de 5.425'25 euros. Sin embargo, también declaró la nulidad del derecho a percibir las prestaciones económicas por los procesos de IT de los periodos mencionados y del proceso de 21-1-14, lo que excedía de la reclamación del reintegro que era lo único que podía hacer en la situación que ya hemos detallado y en cuanto al reintegro no efectuó mención alguna al carácter provisional que el artículo 307 ter del Código Penal establece.

En consecuencia, debemos estimar también parcialmente el recurso con revocación igualmente parcial de la sentencia en la parte no anulada, para dejar sin efecto la declaración de nulidad del derecho al percibo de las prestaciones económicas por los procesos de IT señalados y a los efectos de añadir que el importe del reintegro de cantidades por prestaciones indebidamente percibidas se entenderá provisionalmente fijado y se ajustará a lo que finalmente se resuelva al respecto en el proceso penal en su caso, debiendo las demandadas estar y pasar por ello.' Aplicando el criterio que seguimos en la Sentencia citada y como se desprende de las actuaciones de la Inspección de trabajo obrantes en autos a las que se remite la Sentencia recurrida, en el presente caso partimos de la misma acta de Infracción de 18-6-2014 levantada por la Inspección de trabajo y confirmada por la misma a la que nos referíamos en dicha Sentencia y consta aunque no se recoja de forma expresa en el relato fáctico, que el INSS con arreglo al artículo 307 ter del Código Penal suspende el procedimiento sancionador al poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos por posible delito de los recogidos en tal precepto. Aun cuando en este caso no consta comunicación del INSS a la Mutua de la suspensión del procedimiento, en la resolución dictada por el INSS obrante en el expediente remitido por la Inspección de Trabajo por la que se suspende el procedimiento sancionador, se deja constancia de que ello lo es sin perjuicio de continuar el expediente administrativo para el reintegro de prestaciones indebidas y es como señalamos en la Sentencia que hemos transcrito, al amparo de la previsión legal contenida en el artículo 307 ter CP en la redacción en vigor desde enero del 2013, por lo que la Mutua demandada como entidad que cubría las contingencias de la empresa que resulta afectada por el acta de infracción y que abonó a la trabajadora demandante prestaciones de incapacidad temporal como consta en el hecho probado primero de la Sentencia, está facultada para exigir a la trabajadora el reintegro de las prestaciones indebidas que se desprenden de la citada Acta de infracción, aun cuando no se haya dictado resolución administrativa imponiendo la sanción.

Todo ello sin embargo como indicamos en nuestra Sentencia, con la precisión de que conforme al citado artículo 307 ter-4 CP el importe se entenderá provisionalmente fijado y se ajustará a lo que finalmente se resuelva al respecto en el proceso penal en su caso. De este modo y como ya apreciamos en la Sentencia dictada en el recurso de suplicación 3379/2016, apreciamos extralimitación o incongruencia de la Sentencia en las afirmaciones vertidas por la misma sobre la existencia o no del fraude, pues con independencia de las alegaciones de la parte demandante, no podía ello constituir el objeto del pleito, puesto que la demandante sólo impugnaba las resoluciones de la Mutua y no una resolución sancionadora que a la fecha no se ha dictado, de manera que la Mutua, aunque no lo reflejara debidamente en su resolución, sólo podía reclamar el reintegro de prestaciones al amparo de la previsión contenida en el artículo 307 ter apartado 4 pues el procedimiento sancionador se encuentra suspendido. En consecuencia se ha producido indefensión a la parte actora pues se resuelve sobre la existencia de fraude cuando sin embargo tal cuestión está pendiente de resolverse en un proceso penal o en su caso en el procedimiento sancionador y en la resolución administrativa que se dicte, y además sin dar oportunidad a la parte actora de defenderse frene a tales acusaciones en los referidos procedimientos. Por ello sí apreciamos nulidad parcial de la Sentencia en lo relativo a la argumentación y resolución de la misma sobre la existencia de fraude aun cuando no podamos apreciar nulidad de la Sentencia al confirmar las resoluciones dictadas por la Mutua pues como hemos señalado sí estaba facultada para reclamar el reintegro de prestaciones indebidas, pero siempre con la precisión antes señalada y recogida en el artículo 307 ter-4 CP. Si bien ello es así en lo referente a la posibilidad de dictar la resolución de cobro indebido la Mutua demandada, en el presente caso en el cuarto motivo de recurso formulado también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción del RD 928/1998 por el que aprueba el Reglamento General que regula los procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social, en concreto los artículos 7 y 8 del mismo así como también del artículo 55 LGSS alegando al efecto la prescripción de las cuotas reclamadas como indebidas por la Mutua demandada, por lo que la cantidad que deberá fijarse provisionalmente como indebida deberá ajustarse también a lo que procedemos a resolver a continuación en relación a dicha excepción de prescripción. En el asunto al que se refiere la Sentencia dictada por la Sala que hemos transcrito, las resoluciones dictadas por la Mutua, en ese caso dela Mutua ACTIVA MUTUA 2008, se referían en cuanto al reintegro del cobro indebido, a procesos de incapacidad temporal no prescritos por el transcurso del plazo de los cuatro años desde la infracción que establece el artículo 4.2 de la LISOS, pero sin embargo en el presente caso se reclaman prestaciones de incapacidad temporal desde el año 2008 al mes de mayo del 2011, en las que sí advertimos periodos que resultan afectados por la citada prescripción. Realizamos esta afirmación pues si la resolución dictada por la Mutua tiene su apoyo y fundamento en el acta de la Infracción que es la que le permite reclamar el reintegro de prestaciones aun cuando el importe fijado lo deba ser provisionalmente al existir un procedimiento penal pendiente por los mismos hechos, dicha Entidad Colaboradora debe ajustarse a la hora de dictar su resolución a lo acordado en la referida Acta de infracción. En el folio 18 del acta de infracción levantada a la trabajadora el 18-6-2014 ( el acta de infracción de 17-6-2014 es la que se levanta a la empresa ARTE INTERNACIONAL), la Inspección de trabajo aplica el plazo de prescripción de 4 años recogido en la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden social y derivado de ello señala que los procesos de incapacidad temporal en los que se puede apreciar infracción son los acaecidos desde el 19-2-2010, ya que fija como fecha de inicio de la actuación administrativa que deriva en el acta de infracción, el 18-2-2014 coincidiendo con la última comparecencia de la empresa. Si la Inspección de trabajo en el acta acuerda ya fijar tal fecha como plazo de prescripción, de manera que los periodos anteriores no podrían ser objeto de infracción, no puede la Mutua demandada reclamar el reintegro de prestaciones de periodos que la propia Inspección de trabajo ha considerado prescritos y por ello conforme a lo recogido en el acta de la Inspección de trabajo sólo puede la Mutua fijar provisionalmente y reclamar como reintegro indebido lo abonado a la trabajadora por prestaciones de IT desde dicha fecha, cantidades que no aparecen debidamente desglosadas en el relato fáctico y que por ello deberán determinarse en su caso en ejecución de Sentencia, debiendo considerarse prescritos los periodos de incapacidad temporal previos que no pueden en consecuencia reclamarse por la Mutua. Debemos por ello estimar parcialmente el recurso formulado, estimando en parte la demanda formulada por la parte actora como se indica en la parte dispositiva de esta resolución.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LJS, no procede imposición de costas, dado el sentido parcialmente estimatorio del recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por Dª Belinda contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en autos 306/16 sobre INCAPACIDAD TEMPORAL-REINTEGRO DE PRESTACIONES, siendo parte recurrida MUTUA UMIVALE, anulamos toda la parte de la sentencia recurrida que se refiere a establecer la existencia de fraude y, en lo demás, revocamos parcialmente la referida Sentencia en el sentido de dejar sin efecto las Resoluciones de la Mutua impugnadas en cuanto a la declaración de cobro indebido de los periodos de incapacidad temporal comprendidos entre el 20-10-2008 al 18-2-2010 por estar afectados por la prescripción, añadiendo en relación a la declaración de cobro indebido de los periodos comprendidos entre el 19-2-2010 al 25-5-2011,que el importe del reintegro de cantidades por prestaciones indebidamente percibidas se entenderá provisionalmente fijado y se ajustará a lo que finalmente se resuelva al respecto en el proceso penal en su caso, debiendo la demandadas estar y pasar por ello. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1901 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.