Sentencia Social Nº 1916/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1716/2010 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1716/2010MRA

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a cuatro de Abril de dos mil trece.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001716 /2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE LLANO FERNANDEZ, en nombre y representación de GARCIA SANTOS,S.A., contra la sentencia de fecha uno de febrero de 2010 , dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en sus autos número DEMANDA 0000566 /2009, seguidos a instancia de GARCIA SANTOS,S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, Augusto , en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. BEATRIZ RAMA INSUA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: PRIMERO.- El 3 de noviembre de 2003 D. Augusto , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , comenzó a trabajar, con la categoría profesional de oficial 2°, mecanizado, realizando principalmente tareas como tornero, por cuenta y dependencia de la empresa GARCÍA SANTOS S.A., con CIF n° A-27030394, dedicada a la actividad económica del mecanizado./SEGUNDO.- El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 14 de mayo de 2008, cuando se encontraba trabajando con la madrinadora Sacem Ms 90 n° 9.131 del año 1976. Dicha máquina se utiliza fundamentalmente para la realización de agujeros en piezas metálicas. Dicha máquina consta de una bancada donde se sujeta la pieza metálica a perforar y una columna que soporta el mecanismo de perforación. Durante dicha actuación, la máquina desprende pequeñas virutas metálicas. El equipo dispone de un amplio juego de brocas en función de la perforación a realizar, y una columna de mandos que le permite al operario girar alrededor del mismo. Dicho equipo de trabajo carece de marcado CE, además tampoco dispone de declaración de conformidad con el RD 1215/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo./TERCERO.- El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba perforando con la madrinadora Sacem Ms90, un falso fondo de un molde de colada de aluminio, con las siguientes dimensiones: 1470mm por 610mm y un alto de 225mm; la broca tenía 20mm de diámetro. En un momento dado de la operación, el trabajador se acercó a la pieza a perforar y la broca le enganchó el mono de trabajo, que se lo arrancó en su totalidad, lo arrastró hacía la otra parte de la máquina produciéndole magulladuras y hematomas, así como la amputación del antebrazo izquierdo a la altura del bíceps./CUARTO.- En la fecha del accidente la empresa GARCÍA SANTOS S.A., tenía aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N°61./QUINTO.- El trabajador había recibido un ciclo formativo de grado medio de mecanizado, tal como consta en el certificado emitido por la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria que obra en las presentes actuaciones y se da por reproducido /SEXTO.- Con fecha 14 de enero de 2009 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró al trabajador en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de tornero, al tener limitaciones orgánicas y funcionales para manualidades y uso de extremidades superiores con fuerza./SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió acta de infracción contra la empresa por el accidente ocurrido, y le propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la imposición a la empresa de un recargo del 30% en las prestaciones en materia de Seguridad Social que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo./OCTAVO.-Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa, con fecha 16 de diciembre de 2008 se dictó resolución en la que se declaraba la existencia de dicha responsabilidad en el accidente sufrido por D. Augusto el 14 de mayo de 2008 y se acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. Interpuesta reclamación previa por el trabajador y la empresa frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 12 de mayo de 2009.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: .Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la empresa GARCIA SANTOS SA, absuelvo a los demandados DON Augusto , INSS Y TGSS, y la MUTUA FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 de las peticiones contenidas en la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil García Santos S.A, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia, que confirmo la imposición del recargo del 30%, en la prestación de la Invalidez Permanente Total del trabajador, acordado por la entidad gestora, solicitando, en primer lugar al amparo de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , reponer los autos al estado en que se encontraban, antes de haber sido dictada la sentencia, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan podido ocasionar indefensión, al considerar la recurrente que se debió proceder a la citación a juicio de los testigos propuestos en la demanda de la empresa D. Hipolito , Inspector actuario y D. Nicolas funcionario.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En este sentido, la STS de 30 de octubre de 1991 ( RJ 19917680) establece -como criterios a considerar- los siguientes: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril [ RJ 19882996 ] y 16 mayo 1988 [ RJ 19883625] ), y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 [ RJ 19823914] ), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 [ RJ 19897281] )'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( STC de 15 de enero de 1996 [ RTC 19961] ), esto es 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa' ( SSTC 43/1989 [ RTC 198943] , 101/1991 [ RTC 1991101] , 6/1992 [ RTC 19926 ] y 105/1995 [ RTC 1995105] , entre otras).

Planteándose una cuestión relacionada con el derecho a la prueba, se hace preciso recordar además, las claves de la doctrina constitucional al respecto (por todas, SSTCO /2001 de 16 de julio y 121/2004 de 12 de julio [ RTC 2004121] ):

a) este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, concretándose exclusivamente en las pruebas que quepa considerar pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

b) la prueba pertinente debe ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos;

c) sólo son admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento;

d) corresponde a los órganos del Poder Judicial el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, siendo revisables ante el TC las decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final del pleito sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad que resulte arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial;

e) la falta de actividad probatoria para lesionar el derecho fundamental ha debido traducirse en una efectiva indefensión por resultar decisiva en términos de defensa incumbiendo al recurrente el deber de fundamentación de la decisividad.

Los anteriores criterios deben ser trasladados a la cuestión debatida para decidir si la ausencia de práctica de la prueba determina efectiva indefensión.

Reconocido en el artículo 24.1 de nuestra Constitución Española el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, derecho fundamental que sin duda está integrado, entre otros, por el de «utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa», que señala el apartado 2 del propio precepto constitucional, la cuestión que se plantea es: si ha existido denegación de la prueba testifical y si la denegación ha podido producir indefensión al demandante. Con relación a la primera de dichas cuestiones, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de junio de 1993 ( RJ 19934768) , ya tuvo ocasión de señalar que:

«... c) Los arts. 87.1 y 89 de la Ley de Procedimiento Laboral hacen ver que en este proceso, la regla general es que la prueba se proponga en el acto del juicioy que se sigue el mismo sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de abandono en la parte de la carga de proporcionar los instrumentos de prueba al señalar el art. 82.2 que los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de que intentan valerse; pero este mecanismo quiebra cuando la parte no tiene disponibilidad sobre los mismos, en cuyo caso el art. 90.2 de la Ley permite la proposición anticipada de prueba, con tres días de antelación al juicio, para que el Tribunal practique la citación o el requerimiento oportunos; y, d) Para esto no es preciso que la parte justifique la no disponibilidad del instrumento probatorio sino que basta con que no tenga certeza de que habrá participación voluntaria en la práctica de la prueba, como sería el caso, respecto de la testifical, si sospecha que el testigo puede rehusar la comparecencia por falta de voluntad colaboradora o por carecer de la cédula de citación que serviría de justificante para la licencia del art. 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980607), lo que hace entender que cuando la parte pide la citación o el requerimiento a que le autoriza el art. 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral está manifestando implícitamente que carece de disponibilidad sobre el medio de prueba, y la negativa del órgano judicial a practicar la diligencia supone el rechazo de la prueba propuesta; a menos que haya una constancia en los autos -lo que no es del caso- de que los testigos de que intente valerse la parte acudirán a declarar sin necesidad de que se les cite».

Ahora bien, en el supuesto concreto de autos, se propuso la testifical en demanda y se solicitó la citación de dos testigos, que fue rechazada por la juzgadora de instancia, interponiéndose contra el auto que así lo acuerda, recurso de reposición, que a su vez fue desestimado por auto de fecha 6 de noviembre de 2009. En el acto de juicio, se propuso por la mercantil recurrente, entre otras prueba testifical, de D. Bernabe , que fue practicada, no haciendo constar protesta alguna respecto de la testifical practicada.

Estimamos en consecuencia que no se han cumplido los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda haber lugar a acordar la nulidad de actuaciones pretendida. No habiéndose acreditado la indefensión real y efectiva que se dice sufrida. Por ello el motivo de oposición merece ser rechazado.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del art 191 de la LPL solicita la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto de la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado segundomediante la inclusión de la frase ' La empresa disponía de recurso preventivo en la fecha del accidente, siéndolo D. Bernabe '

Se basa en la documental obrante al folio 120. Se acepta la revisión propuesta.

Se solicita igualmente que en el propio hecho probado segundo se incluya la frase ' la mandrinadora cumplía perfectamente las condiciones exigidas por el Real Decreto 1215 de 1997, según test que figura en autos'.

Se solicita la inclusión de esta frase en base al informe del Ingeniero Técnico Industrial D. Cesar , obrante a los folios 209 a 223 del expediente. Tal pretensión se rechaza, motivo que no se acoge, por cuanto los informes en cuestión fueron valorados y conocidos porel juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.

Igualmente se solicita la inclusión, al final del segundo de los hechos declarados probados que ' es imposible colocar medidas de protección colectiva, ya que el carro de la máquina se mueve tanto transversal como giratoriamente, movimientos necesarios para operar que las medidas de protección colectiva impedirían'.

Igualmente se apoya la adición de esta frase en base al informe pericial de D. Cesar , específicamente al folio 218 de los autos. Se rechaza por las mismas argumentaciones.

Se solicita igualmente en el hecho declarado probado tercero se incluya, la frase el accidente se produjo cuando el trabajador de forma imprudente, máxime teniendo en cuenta el grado de experiencia, la formación específica de la que gozaba, la prohibición expresa de no subirse encima de la plataforma y no acercarse a la zona de la broca se acercó a la misma en movimiento para retirar la broca manualmente o la viruta.'

Se basa en los documentos obrantes a los folios 243 a 248 consistentes en la declaración del propio trabajador ante la juez del juzgado de instrucción número 1 de Viveiro.

Se rechaza por dos motivos: Reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero ; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ; 5482/2002 ; y 2813/2003 y 8706/2003 )), 'que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l .977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974 , 17 de mayo de 1.976 , 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976 , y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99 , de 30 de diciembre, entre otras muchas), y de la misma manera la carta de despido.

Por otra parte siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 1578, 2635).

Finalmente se solicita, en el hecho probado tercero,se adicione el siguiente párrafo ' para cualquier persona resulta imposible el acceso manual a la broca o punto de enganche sin subirse o recostarse en la plataforma sobre la que va montada, debiendo abandonar igualmente el panel de mandos o el volante.

El texto anterior se fundamenta en el documento obrante a los folios 193 a 203consistente en acta notarial de presencia a la fe del notario D. Luis Muiño Fidalgo con número de protocolo 1742/2009.

Se acepta la revisión propuesta.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 del Texto refundido de procedimiento laboral, examen de las normas sustantivas y jurisprudencia. Por infracción, en concepto de aplicación indebida, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 , ha recogido las líneas generales básicas, establecidas por la doctrina jurisprudencial en materia de recargo de prestaciones, que son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).

b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993 ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993 ; 31 de enero ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero , 23 de marzo , 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 )

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).

TERCERO.- El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene», y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina Jurisprudencial y judicial declarada tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribunales Superiores de Justicia cuyo contenido puede sintetizarse, como dispone la Sentencia de 20-2- 1998 (AS 1998120) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del modo siguiente:

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994 1825) (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985 158), al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 1994 1503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692]). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 19691912) puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233]);

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]);

c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820 ], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 );

y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 (RCL 19852683) OIT ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o. sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

CUARTO.- El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985 ]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Ahora bien, conviene precisar que en cuanto a la concurrencia de culpa exclusiva de la victima, hemos expuesto, Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 23 febrero 2002 Recurso de Suplicación núm. 2956/1998 (AS 2002 3307) que: b) referida a que tratándose de culpa extracontractual - art. 1902 CC - la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia pudo hacer incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado - SSTS 20-febrero-1992 (RJ 1992723 ) y 7 diciembre 1987 (RJ 19879282)- acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción -en caso extremos, anulación- del importe indemnizatorio e incluso -en casos extremos de negligencia del accidentado- su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial -bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 (RJ 20002023)- ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 [RJ 19979105 ], 11 julio 1997 [RJ 19975605 ] y 30 junio 1997 [RJ 19975409]), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 [RJ 19975529]), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12 julio 1999 [RJ 1999 4772 ], 31 diciembre 1997 [RJ 19979413 ] y 10 julio 1993 [RJ 19936005]), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 [RJ 19887594 ] y 28 octubre 1985 [RJ 19855086]) y la conexión las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SSTS 1 febrero 1999 [RJ 1999745 ] y 29 septiembre 1989 [RJ 19896388]).

Y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto que no cabe apreciar culpa «in vigilando» o «in eligendo» de los demandados por hechos ajenos -sentencias de 3 de julio de 1984 (RJ 19843792 ), 30 de enero de 1985 SIC y 15 de julio de 1993 (RJ 19935810) excluyendo la responsabilidad del demandado o demandados en estos supuestos de culpa exclusiva de la víctima - sentencias de 13 (RJ 19958255) y 27 de noviembre de 1995 , 31 de enero de 1997 , 1 y 13 de abril de 1998 , 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998299 ), 18 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2001 (RJ 2002349 ) y 24 de enero (RJ 2003612 ) y 14 de abril de 2003 (RJ 20033706), entre otras muchas-.

CUARTO.- En el supuesto concreto de autos el accidente se produjo, el día 14 de mayo de 2008, cuando se encontraba trabajando con la mandrinadora Sacem Ms 90 n° 9.131 del año 1976. Dicha máquina se utiliza fundamentalmente para la realización de agujeros en piezas metálicas. Dicha máquina consta de una bancada donde se sujeta la pieza metálica a perforar y una columna que soporta el mecanismo de perforación. Durante dicha actuación, la máquina desprende pequeñas virutas metálicas. El equipo dispone de un amplio juego de brocas en función de la perforación a realizar, y una columna de mandos que le permite al operario girar alrededor del mismo. Dicho equipo de trabajo carece de marcado CE, además tampoco dispone de declaración de conformidad con el RD 1215/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba perforando con la madrinadora Sacem Ms90, un falso fondo de un molde de colada de aluminio, con las siguientes dimensiones: 1470mm por 610mm y un alto de 225mm; la broca tenía 20mm de diámetro. En un momento dado de la operación, el trabajador se acercó a la pieza a perforar y la broca le enganchó el mono de trabajo, que se lo arrancó en su totalidad, lo arrastró hacía la otra parte de la máquina produciéndole magulladuras y hematomas, así como la amputación del antebrazo izquierdo a la altura del bíceps.

A la vista de tales hechos probados y del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, es evidente que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, de ratificar el recargo del 30% resulta ajustada a derecho, no apreciándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil García Santos S.A, contra la sentencia de fecha 1/02/10, dictada por el Juzgado de lo Social num. Dos de Lugo , en autos 566/09, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.