Sentencia SOCIAL Nº 192/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 665/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0051224
Procedimiento Recurso de Suplicación 665/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 1165/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 192/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 665/2017, formalizado por la letrada Dña. BEATRIZ FERNANDEZ
FIDALGO en nombre y representación de DÑA. María Purificación , contra la sentencia de fecha 05/05/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1165/2016,
seguidos a instancia de Dña. María Purificación frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dña. Felicidad , en reclamación por Incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO
SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-La demandante, María Purificación , nacida el día NUM000 .1961, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el régimen general (f. 39)

SEGUNDO.- La actora sufrió un AT el 26.05.2014 consistente en fractura conminuta de extremidad distal del radio izquierdo por el que se reconoció por el INSS la existencia de LPNI (baremo 77): muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca izquierda por importe de 610 euros (f. 69, 81). Tramitado expediente de declaración de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 16.08.2016 se resolvió no haber lugar a declarar a la actora en situación de incapacidad permanente derivada de AT, según dictamen del EVI de 26.07.2016, que objetivó las siguientes lesiones: 'AT: LFX de extremidad distal del radio izqdo.: tto ortopédico+RHB con dolor residual. EC: cirugía de 3º dedo en resorte de mano dcha (22.05.2015). Dupuytren mano derecha pendiente de cirugía. Hipotiroidismo post tto de CA papilar de tiroides a los 39 años' (f. 51 y 66)

TERCERO.-Interpuesta reclamación administrativa previa ésta fue desestimada por resolución del INSS de fecha 11.10.2016 (f. 572)

CUARTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 341,21 euros mensuales y fecha de efectos el cese en la actividad para la IPT, y una base reguladora de 392,48 euros para la IPP (f. 127).



QUINTO.-La demandante está afecta de las siguientes patologías: AT de 26.05.2016 consistente en fractura conminuta de extremidad distal del radio izquierdo, tto ortopédico+RHB con dolor residual limitación en los últimos 10º de flexión dorsal y palmar, conservando desviación radial y cubital y pronosupinación.

Cirugía de 3º dedo en resorte de mano derecha (22.05.2015). Dupuytren mano derecha pendiente de cirugía.

Hipotiroidismo secuela de cirugía carcinoma papilar tiroideo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por María Purificación contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y Felicidad , absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. María Purificación , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/08/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/03/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Aunque la redacción del motivo es confusa, se puede concluir que pretende que se incorporen varios párrafos.

En primer lugar, uno que recoja: 'Que Doña María Purificación trabaja como empleada del hogar en el domicilio de Dª Felicidad , la cual certifica que: 'Que dicha trabajadora sufrió un accidente laboral (fractura de Colles) por una caída. Que, debido a las secuelas producidas por la caída y por su tratamiento posterior tiene problemas para coger objetos pesados, cambiarlos de sitio (cubos de agua, ropa mojada...), movimiento de muebles; transportar de un lado a otro, utensilios de cocina con contenidos en su interior (cacerolas llenas, sartenes grandes...) y otras limitaciones.

La Guía de Valoración del INSS en el CNO11-9100- Empleados de hogar. Señala que: 'carga biomecánica en grado 3 moderado alto en carga de codo y muñeca.' Las tareas que se realizan por el empleado del hogar según la propia guía de valoración del INSS señala que son: 'Los empleados domésticos barren, limpian con aspiradora, lavan y enceran, cuidan del ajuar doméstico, compran suministros domésticos, preparan alimentos, sirven comidas y realizan otra serie de tareas domésticas. Entre sus tareas se incluyen: - barrer o limpiar con aspiradora, encerar y lavar suelos y muebles, o lavar ventanas y otras superficies; - lavar, planchar y remendar ropa de cama, de mesa y otra ropa del ajuar; - lavar la vajilla; - preparar, cocinar y servir comidas y bebidas; - comprar alimentos y diversos artículos de uso doméstico; - limpiar, desinfectar y desodorizar cocinas, baños y servicios; - limpiar ventanas y otras superficies de cristal.' , lo que basa en el documento que obra al folio 90.

Se rechaza esta pretensión, pues el documento en que se ampara no es fehaciente, se trata de un documento suscrito por la empleadora, encubre una testifical documentada y resulta irrelevante lo que se pueda consignar en una publicación de la Seguridad Social.

También pretende que se incorpore un párrafo como sigue: ' Que, según el certificado de tareas realizado por Felicidad , las funciones básicas del puesto de trabajo son: Coger objetos pesados y cambiarlos de sitio.

Mover mobiliario de la vivienda.

Transportar, de un lado a otro, utensilios de cocina con contenido en su interior (cacerolas llenas, sartenes grandes).' , lo que basa en el documento ya reseñado.

Se rechaza con la misma argumentación que el anterior.

Finalmente, interesa un último párrafo con el siguiente texto: 'el cuadro clínico descrito con anterioridad limita en la demandante para realizar tareas que implique presión y pinza de mano, así como coger peso, realizar esfuerzos con los MSS. ', lo que basa en los documentos que obran a los folios 15, 21, 52 y 91 a 101 de autos No puede tampoco prosperar, pues pese a lo reseñado por la recurrente, el relato fáctico sí que refleja las limitaciones, concretamente en el ordinal quinto que dice que son: '... dolor residual limitación en los últimos 10º de flexión dorsal y palmar, conservando desviación radial y cubital y pronosupinación...' , y dado que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como una serie de sentencias del Tribunal Supremo, sosteniendo en síntesis que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

Se rechaza la pretensión, pues la demandante es una empleada de hogar y padece las siguientes lesiones de acuerdo con lo reseñado en el ordinal quinto del relato fáctico: 'LFX de extremidad distal del radio izqdo.: tto ortopédico+RHB con dolor residual. EC: cirugía de 3º dedo en resorte de mano dcha (22.05.2015).

Dupuytren mano derecha pendiente de cirugía. Hipotiroidismo post tto de CA papilar de tiroides a los 39 años' , que se completa con lo reseñado en el fundamento jurídico cuarto que dice que como consecuencia de la fractura conminuta de extremidad distal del radio izquierdo, siguió '... tratamiento ortopédico y rehabilitador, habiendo quedado como secuela dolor residual y limitación en los últimos 10º de flexión dorsal y palmar, conservando desviación radial y cubital y pronosupinación, tal y como resulta del informe objetivo emitido por el médico evaluador del INSS el 22.06.2016 (f. 63 a 65)+RHB con dolor residual.

Asimismo la actora ha sido intervenida del 3º dedo en resorte de mano derecha (22.05.2015), diagnosticándose Dupuytren en dicha extremidad, pendiente de cirugía. Existe en ese 3º dedo una limitación en extensión de IFP, con flexión completa, estando conservadas las funciones de pinza, presa y puño.

También padece de hipotiroidismo secuela de cirugía carcinoma papilar tiroideo.' , Y de acuerdo con tales lesiones y menoscabos funcionales entendemos que no estaría impedida para desempeñar las tareas propias de su profesión, pues las limitaciones articulares son leves y además la profesión de empleada de hogar entendemos que no exige grandes requerimientos ergonómicos, por todo lo cual desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña María Purificación , frente a la sentencia de 5 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid , dictada en los autos 1165/16, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0665-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0665-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 05/04/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.