Sentencia SOCIAL Nº 1920/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1.920/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 10 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 78/20, interpuesto por DON Hermenegildo contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERIA, en fecha 25 de octubre de 2019, en Autos núm. 1081/18, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Hermenegildo en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y SAT Nº 9855 PRIMAFLOR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 25 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Hermenegildo debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA ASEPEYO y a la empresa SAT Nº 9855 PRIMAFLOR .' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La parte actora, D. Hermenegildo , nacido el NUM000 -54, con NIE núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Peón agrícola en semillero.

2.- En fecha 12-9-16 cuando el demandante estaba prestando sus servicios para la empresa SAT Nº 9855 PRIMAFLOR sufrió un accidente de trabajo mientras levantaba los brazos para poner bandejas en un palet al sentir dolor en el hombro derecho, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de 'Artrosis hombro (D)' hasta que fue dado de alta médica por curación o mejoría para realizar su trabajo habitual el 4-9-17.

3.- La empresa SAT Nº 9855 PRIMAFLOR tenía cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA ASEPEYO y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 11-1-18 en la que declaró al solicitante afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 990 €; interpuesta reclamación previa , la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 2-7-18, quedando así agotada la vía administrativa.

5.- La base reguladora para la total y la parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 1.106,56 € mensuales.

6.- El demandante padece las siguientes dolencias: Accidente de trabajo el 12-9-16 por sobreesfuerzo con hombro derecho, siendo diagnosticado de artrosis acromioclavicular con síndrome subacromial y atrapamiento del supraespinoso. Artroscopia el 25-4-17 y posterior tratamiento rehabilitador; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Hombro derecho: Refiere algias difusas a la palpación y movilización.

Movilidad activa: Anteversión: 120º; abducción: 90º; rotación externa: Mano a L4; rotación externa: Mano a oreja elevando codo.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Hermenegildo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente total o subsidiariamente parcial, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la parte recurrente, en el primer motivo, interesa la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, proponiéndose el siguiente texto alternativo: 'En fecha 12-9-2016 cuando el demandante estaba prestando sus servicios para la empresa SAT NQ 9855 PRIMAFLOR sufrió un accidente de trabajo mientras levantaba los brazos para poner bandejas en un palet al sentir dolor en el hombro derecho, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de 'Artrosis hombro (D)' hasta que fue dado de alta médica por curación o mejoría para realizar su trabajo habitual el 4-9-17. Por resolución de 10-1-18, el actor fue calificado de secuelas permanentes no invalidantes. En 19-2-18, se reincorporó al trabajo, causando en 22-2-18, nuevo periodo de baja, recaída de la anterior, que concluyó tras agotar el periodo máximo de 545 días.' Asimismo interesa la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia solicitando que sea sustituido por el siguiente texto: 'El demandante padece las siguientes dolencias: Accidente de trabajo el 12-9-16 por sobreesfuerzo con hombro derecho, siendo diagnosticado de artrosis acromioclavicular con síndrome subacromial y atrapamiento del supraespinoso. Artroscopia el 25-4-17 y posterior tratamiento rehabilitador; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Hombro derecho: Refiere algias difusas a la palpación y movilización.

Movilidad activa: Anteversión: 1202; abducción: 90?; rotación externa: Mano a L4; rotación externa; Mano a oreja elevando codo. Según la prueba biomecánica aportada por la parte adora, presenta un rango de funcionalidad del 53% sin carga, que disminuye drásticamente cuando el paciente tiene que cargar tan solo medio kilo de peso al 46%, manteniendo solo una fuerza en ese hombro del 32% con respecto al hombro izquierdo. Existe un déficit muscular del 70% con respecto al hombro izquierdo y que la capacidad restante es a base de hiperactividad.

El actor presenta las siguientes limitaciones funcionales: No puede realizar trabajos que impliquen carga física puesto que presenta un déficit del 70% de capacidad muscular.

No puede realizar tareas que impliquen manejo manual de cargas, puesto que con solo medio kilo la movilidad disminuye al 46% y existe un agotamiento temprano por el déficit muscular.

No puede realizar movimientos repetitivos, ni requerimientos biomecánicos de hombro, sin poder mover más allá de la horizontal con el brazo dominante sin carga y con solo medio kilo no llegando a ella. El requerimiento permanente genera agotamiento y claudicación a los pocos minutos.' En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto y en lo referente a la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia la adición que se pretende no tiene trascendencia alguna para la resolución del litigio y en lo referente a la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia no ha lugar a su estimación por cuanto que no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia pretendiendo la parte actora hacer valer su valoración personal y subjetiva de la prueba documental obrante en autos por la más objetiva y cualificada realizada por el juzgador 'a quo', quien otorga un valor prioritario a las valoraciones oficiales obrantes en autos, que no se compadecen con las conclusiones emitidas en el Informe pericial invocado por el recurrente, para fundamentar la revisión fáctica.

Para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Recurre en el segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la citada LRJS, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto se alega la infracción del artículo 194, en relación con la disposición transitoria 26ª de la LGSS.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

La incapacidad permanente parcial se define como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución ni inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. a este respecto y partiendo de la anterior regulación legal, la doctrina jurisprudencial con relación a esta invalidez ha declarado que: 1º.- La determinación del índice de disminución de rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia y 2º.- que la disminución del rendimiento, cuantitativo o cualitativo, ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica, o dicho de otro modo, que aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel el beneficiario 'tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta más penoso o más peligroso'. Lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Partiendo de lo anteriormente expuesto el actor como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha de 12/09/2016 presenta artrosis acromioclavicular con síndrome subacromial y atrapamiento de supraespinoso en su hombro derecho presentando una movilidad activa de anteversión: 120°, abducción: 90°, rotación externa: mano a L4; rotación externa: mano a oreja elevando codo.

Establecidas tales secuelas y aún cuando el miembro superior afectado sea el rector, hemos de considerar que su profesión de peón agrícola se desarrolla en semillero y por lo tanto se dedica al paletizado de bandejas que se cogen de una cinta y se colocan en los palets, así como la limpieza de bandejas, por lo que tal actividad profesional no exige una carga física y biomecánica sobre hombros de alto grado, ni carga de pesos, por lo que su situación objetiva funcional no es incompatible con la realización de las funciones fundamentales de su profesión habitual, ni tampoco puede determinarse que al menos en un 33 % vería disminuido su rendimiento global en la ejecución de su profesión. El accidente sufrido en el hombro derecho por sobreesfuerzo, una vez terminada la asistencia médica, tiene como secuelas limitación de la movilidad activa del hombro derecho afectado a 90º en abducción y 120° en anteversión, con rotación externa dentro de los límites de normalidad sin que conste que se encuentre afectada ni la fuerza ni la destreza del hombro.

Se comparte por esta Sala la valoración que realiza el magistrado de instancia por cuanto que efectivamente tomando en consideración la profesión habitual del actor y las dolencias que presenta que constituyen una limitación de la movilidad del hombro derecho en menos de un 50% no se encuentra afecto de ninguno de los grados de invalidez permanente solicitados siendo correcta la resolución administrativa que le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Hermenegildo contra la Sentencia de fecha 25/10/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Almería en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS, TGSS, Mutua Asepeyo y la empresa SAT número 9855 Primaflor, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.78/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.78/20.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'