Sentencia Social Nº 1923/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

Recurso Suplicación 309/2011

Recurso contra Sentencia núm. 309/2011

Ilmo. Sr. D. Juan Luís De la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas

Ilmo. Sr. Dr. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1923/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 309/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia , en los autos núm. 1015/2009, seguidos sobre DAÑOS Y PERJUICIOS, a instancia de D. Plácido asistido por el Letrado D. Ricardo Ciurana Alabau, contra MARMOLES LA CAÑADA SL asistido por el Letrado D. Vicente Ortiz Bru, y en los que es recurrente el DEMANDANTE, habiendo actuado como Ponente la Ima. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cardenas

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 3 de noviembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Plácido, contra la empresa MÁRMOLES LA CAÑADA , S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Plácido, nacido el 2-12-1969, con D.N.I. nº NUM000, nº de afiliación a la S.S. NUM001, trabajaba por cuenta y orden de la empresa MÁRMOLES LA CAÑADA, S.L. , con categoría laboral de Peón marmolista, con una antigüedad de 6-3-08 en virtud del contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, y causando baja en la empresa el día 5-6-08 por fin de contrato. (folios 1 y 2 ramo actora) SEGUNDO.- El actor el día 25-4-08 sobre las 8.30 horas sufrió accidente laboral cuando encontrándose en las instalaciones de la empresa, sitas en la calle Ciudad de Liria nº 38 del Polígono Industrial Fuente del Jarro de Paterna, cuando sin constarle experiencia ni mandato del empresario , intentaba realizar un corte para vaciado de una encimera de mármol con herramienta radial amoladora para pulir, sin ninguna protección o sistema de seguridad, colocando el disco al revés , sufriendo lesiones, herida en el dorso mano derecha, con sección tendinosa del extensor propio del 2º dedo y del común de lo dedos 2º y 3º .TERCERO.- La empresa MÁRMOLES LA CAÑADA, S.L. a la fecha del accidente laboral sufrido por el actor tenía concertado la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua FREMAP estando al corriente en el pago de cuotas. CUARTO.- Según el Informe de la Inspección de Trabajo emitido con fecha 19-5-09, se señala responsabilidad de la empresa en la producción del accidente en tanto no formó dotó al trabajador de las medidas adecuadas de protección y seguridad en el trabajo. La Inspección de Trabajo acordó levantar acta de inspección contra la empresa MÁRMOLES LA CAÑADA, S.L. por no contar con las dmedidas adecuadas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con la producción del accidente sufrido por el actor, como consecuencia de ello le impuso una sanción consistente en una multa de 4000 euros. La inspección de Trabajo apreció responsabilidad de la empresa MÁRMOLES LA CAÑADA, S.L. por falta de medidas de seguridad e higiene en el Trabajo y acordó recargo de prestaciones del 30%, suspendido por acuerdo de l INSS de 10-6-09 ante la falta de firmeza del acta de infracción de la Inspección de Trabajo impugnada el 19-10-09 (Doc. Nº 8 y 9 actora y demandada).QUINTO.- No consta que el actor hubiera recibido en la empresa información sobre riesgos existentes y medidas de prevención. SEXTO.- El actor , como consecuencia del accidente laboral sufrido el día 25-4-08 ha percibido de FREMAP en concepto de prestación económica por IT (Pago Delegado) la cantidad total de 1.154,75 euros, subsidio de Incapacidad Temporal(Pago Directo) 3.773 ,44? , y por indemnización de lesiones permanentes no invalidantes, 450 euros, total 5.378,19 euros. SÉPTIMO.- La empresa MÁRMOLES LA CAÑADA, S.L. , suscribió la póliza de seguro nº 95077523 con la aseguradora CASER INDUSTRIAL(Doc. 10 ramo actora).OCTAVO.- El actor en este proceso reclama en concepto de Indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad laboral (ilícito laboral) la cantidad de 20.579,19?, que desglosa del siguiente modo en la vista, modificando el hecho séptimo de su demanda , al haber recibido 8.185 ,76 ? por la mutua FREMAP:-Por los 2 días de hospitalización x 64,57?/día 129,14-Por los 167 días impeditivos x52,47?/día..8.762,49-10 puntos de secuelas x 842,89?/punto...8.428,90-10% coeficiente corrector sobre secuelas.. 842,89-Por la Incapacidad Permanente parcial 8.366,00 NOVENO.- El juzgado de lo Social nº 4 dictó Sentencia nº 115/10 el 2-3-10 , en procedimiento nº 894/09, desestimando la demanda y no reconociendo al actor el grado de incapacidad permanente parcial solicitado, en base al accidente laboral sufrido el 25-4-08. El INSS, previo dictamen del EVI, dictó resolución el 29-1-09 declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidentes, baremo 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores , importe de 450 euros con responsabilidad de la Mutua en su abono. Según el informe del médico del EVI emitido con fecha 27-4-09 el actor presenta un cuadro clínico de cicatriz en dorso de la mano y disminución de la movilidad global de los dedos 2º y 3º de la mano derecha, en sus últimos grados, tras herida inciso-contusa con lesión tendinosa y las limitaciones orgánicas y funcionales de disminución de la movilidad global en los últimos grados de los dedos índice y medio de la mano derecha en paciente con dominancia derecha, con función de presa digital conservada y presa palmar tipo garra de potencia disminuida ligeramente. La tareas propias de peón marmolista del actor en la empresa consisten en ayudar al oficial montador e instalador de encimeras y placas de materiales en el domicilio de los clientes , carga y descarga de materiales y herramientas, etc, desde el taller hasta el lugar de la instalación. (Doc. nº 2 ramo demandada, hechos probados Sentencia)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la Sentencia que ha desestimado su demanda sobre indemnización de daños y perjuicios accidente de trabajo.

El recurso, se impugna por la empresa y se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación de los hechos segundo , séptimo y noveno (primer párrafo) y hechos contenidos en el fundamento jurídico cuarto, según se pasa a exponer:

1.- La redacción que se propone para el hecho segundo se apoya en el Informe de la Inspección de Trabajo, que no alcanza el valor de documental, por lo que no es idónea a los efectos pretendidos y se desestima.

2.- Por falta de relevancia para modificar el fallo, también debe ser desestimada la matización que se propone para el hecho séptimo, sobre la fecha en la que se suscribió la póliza de seguro.

3.- Tampoco puede prosperar la adición que se ofrece al hecho probado noveno, ya que pese a ser cierto que se recurrió en suplicación la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n° 4 de los de Valencia, denegando el grado de Incapacidad Permanente Parcial, esta Sala la ha confirmado en la n° 625/2011 de 24 de febrero .

4.- Por último y con respecto a las modificaciones de hechos que constan en la fundamentación jurídica y que pretende modificar el recurso , conviene precisar que no se trata de tales y no se propone redacción alternativa, basándose en afirmaciones contenidas en el Informe de la Inspección de Trabajo que como se ha dicho no sirven para variar los hechos, y la prueba negativa tampoco es idónea para constatar los hechos, correspondiendo la función de valorar la prueba al Juzgador de Instancia (art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo, la infracción de los arts, 1101 y 1104 del Código Civil y artículo 42 de la Ley Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), en relación con los arts. 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 14.2 de la LPRL , el artículo 3.4 y lo señalado en el punto 8° del apartado 1° del Anexo 1 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, artículo 3 del Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo, artículos 18 y 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, y el artículo 5 el Real decreto 1215/1997 de 18 de julio, el artículo 16.2 de la LPRL , y artículo 4 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero . Sostiene. en esencia, el recurso que corresponde el deber de indemnizar en casos de incumplimiento empresarial del deber de seguridad y que, en el caso, del informe de la Inspección de Trabajo se desprende que la conducta de la empresa fue la causante del daño, que existe omisión y trasgresión del deber de seguridad , y que concurren hasta cuatro incumplimientos que relaciona el informe, y que tienen relación de causalidad con la producción del siniestro.

Como hemos señalado en la Sentencia de esta Sala n° 2594/09 de 15 de septiembre (rec, 3433/08 ) o en la n° 2744/2009 de 24 de septiembre: "Ante todo es preciso observar que no se trata aquí de solicitar un recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad , ni se ventila ninguna responsabilidad pecuniaria administrativa derivada de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/95, lo que es de competencia del orden judicial administrativo. Aquí sólo se debate la posible responsabilidad civil por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo. Sobre la competencia jurisdiccional por la materia , y a mayor abundamiento de lo ya expuesto, parece indiscutible que el tema corresponde, en principio, a la Jurisdicción Civil, pues resulta ajeno al recargo prestacional y a la Ley 31/95, como se ha dicho, y por mandato expreso y clarísimo del art. 9 de la L.O.P.J . siendo la jurisdicción civil residual. Sin embargo , al tratarse de accidente laboral, y de posible culpa contractual, en el seno del contrato de trabajo, se viene atribuyendo la competencia al orden social, a través de una ya larga jurisprudencia unificadora (por ejemplo, T. Supremo: 6-10-89, 15-11-90, 24-5 27-6-94, 3-5-95 , 30-9-97, 2-2 y 23-6-98) , por ser el competente para conocer del accidente de trabajo y del nexo laboral.

Las líneas generales y básicas de esta responsabilidad civil de la empresa vienen a ser las siguientes. en el resumen de la doctrina jurisprudencial unificadora: A) Se trata de una responsabilidad civil culposa, "la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" (T. Supremo: 30-9-97, 20-7-00, 7-2-03): no es responsabilidad civil objetiva , ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del art. 1902 código civil ), sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral; y aunque pudiera darse en teoría una culpa extracontractual, no puede esta responsabilidad derivarse a la vez de culpa contractual y extracontractual, no cabe una duplicidad indemnizatoria (Tribunal Supremo: 10-12-98. 17-2-99, 2-10-00, 8-4-02).- B) Se organiza esa responsabilidad al margen y con autonomía de las otras posibles responsabilidades, penal , administrativa (la de la Ley 31/95 ) o de Seguridad Social (prestacional ordinaria o por recargo en las medidas de seguridad). Y en concreto, el recargo prestacional es un sistema específico y singular, no subsumible en otras figuras jurídicas. Pero esa autonomía no significa necesariamente rígida independencia, porque ante un daño indemnizable aparece una sola responsabilidad reparadora , global, "hay una sola pretensión indemnizatoria, un solo total, una sola indemnización y responsabilidad". La indemnización tiene unos límites racionales, la reparación íntegra , y precisamente por ello no debe resultar un enriquecimiento injusto para el indemnizado. Por lo cual del importe total de la indemnización civil procedente hay que deducir lo ya percibido por el indemnizado, en esas otras vías, por ejemplo, lo abonado por las prestaciones de Seguridad Social y por posibles pólizas de seguro suscritas por la empresa (T. Supremo: 10-12-98, 17-2-99, 2-10-00. 2-10-01, 21-2-02. 8-4-02 y última de 3-1-08 (rec. 414/2007) y 3-2-09 (rec 560/2007).- C) Pero, como excepción a lo anterior. no se deduce de la indemnización civil lo abonado y percibido por el mecanismo del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. A esta conclusión se llega por la jurisprudencia del T. Supremo (17-2-99. 2- 10-00, en Sala General , con varios votos particulares en contra; 2-10-01, 21-2-02 posteriormente mantenida).- D) El daño indemnizable es entendido en sentido amplio , comprendiendo los daños materiales y morales y sociales, el daño emergente y el lucro cesante. Pero no hay baremo legal a estos efectos, siendo libre el Juzgador de acudir a criterios de analogía (T, Supremo: 17-2-99, 2-10-00. 3-1-08 o 3-2-09).- E) La prescripción aplicable es la del año del art, 59 ET . , no la de cuatro años propia del recargo del art. 123 LSS. (T . Supremo: 12-12-97, 17-2-99, 22-3-02). El "dies a quo" es cuando la acción pudo ejercitarse. por ejemplo, al término de las diligencias penales (TS: 6-5-99. 17-2-99) o con la Sentencia de suplicación, en invalidez, pues hasta entonces no queda firme la situación invalidante (TS.: 22-3-02 ). En resumen, en supuestos como el presente en el que se demanda de la empresa

una responsabilidad contractual del art. 1101 del Código Civil , debe tenerse en cuenta que se trata de una responsabilidad subjetiva, pues sólo deriva si la empresa incurre en una conducta culpable o negligente por acción u omisión en relación directa con el siniestro sufrido por el trabajador. En este sentido, la S.T.S. de 30 de septiembre de 1997 (Recud. núm. 22/1997 ) señala que el principio de culpabilidad sobre el que descansa la responsabilidad contractual del empresario debe interpretarse en su sentido más estricto. rechazando la existencia de una responsabilidad cuasi objetiva derivada de la mera creación de un riesgo sobre la base de que ya existe una responsabilidad objetiva, la de la Seguridad Social [ S.S.T.S. de 22 de enero de 2002 (Recud. núm. 471/2001 ) y 7 de febrero de 2003 (Recud. núm. 1663/2002 )]. Será preciso probar una relevante y causal culpabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art.1.104 c.c.). No bastará el socorrido "deber de seguridad" de la empresa, que por sí obligaría a imponer una indemnización en todo accidente de trabajo , lo que no es posible al no tratarse de responsabilidad objetiva , pues hace falta dolo o negligencia (art.1.101 c.c.). Y se insiste sobre la prueba de la culpabilidad del empresario , cuya carga corresponde a quien ejercita la acción, porque es evidente que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas , con más seguridad y equidad.

Como ha señalado, por ejemplo la ST.S.J. de Cataluña de 8 y 18 de octubre de 2001 "la declaración de la existencia de una infracción en materia de seguridad no es traducible inmediatamente como la acreditación de una acción dañosa del empresario La existencia de la infracción en materia de seguridad no prejuzga o, en otros términos, no impide explicar el desarrollo de un accidente de manera desvinculada de dicha infracción; así puede pensarse en accidentes que pudieran producirse con independencia de la propia infracción en materia de seguridad e higiene; cabe igualmente pensar en la actuación del propio accidentado o de otros sujetos participantes en el accidente como elementos determinantes del mismo; o, incluso, en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que puedan haber incidido en el desarrollo de los acontecimientos".

TERCERO.- Para decidir el supuesto enjuiciado debe partirse de los datos que constan en los hechos probados de la Sentencia, que no se han conseguido modificar. Se trata de un trabajador contratado con fecha 6-3-08 como peón marmolista en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción de duración hasta el 5-6-08 en que se extinguió el contrato , cuyas tareas eran las de ayudar al oficial montador e instalador de encimeras y placas de material en el domicilio de los clientes, carga y descarga de materiales y herramientas etc. de el taller hasta el lugar de la instalación. Dice la sentencia que el accidente tuvo lugar el día 25-4-08 sobre las 8,30 horas cuando encontrándose en las instalaciones de la empresa sin constarle experiencia ni mandato del empresario intentaba realizar un corte para vaciado de una encimera de mármol con herramienta radial amoladora para pulir, sin ninguna protección ni medida de seguridad , colocando el disco al revés sufriendo lesiones herida en dorso mano derecha, con sección tendinosa del extensor propio 2° dedo y del común de los dedos 2° y 3°, que finalmente dieron lugar a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con baremo.

Pues bien, pese lo acordado en el Informe de la Inspección de Trabajo que afirma que no se formó ni doto al trabajador de las medidas de seguridad adecuadas, acordando levantar acta de infracción y recargo de prestaciones del 30% , lo cierto es que el daño no deriva de incumplimiento empresarial alguno, al no constar mandato expreso al trabajador por parte del empresario de realizar unas tareas que excedían las funciones que debía desempeñar en la empresa. Y al no concurrir la culpa empresarial de la que derive como causa la producción del daño, se impone confirmar la Sentencia que así lo entendió desestimando el recurso.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Plácido, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n° 17 de los de Valencia, de fecha 3 de noviembre de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.