Sentencia SOCIAL Nº 1923/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 973/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420170013961
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 973/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1039/2017
Recurrente: Miguel Ángel
Representante: MIGUEL ANGEL VAZQUEZ MATIAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y NOVASOL SISTEMAS ENERGETICOS S.L.
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ y ROCIO DIAZ RUIZS.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1923/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 26 de febrero de 2018,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Miguel Ángel , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Miguel Ángel Vázquez Matías; y como partes recurridas, EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 61, y NOVASOL SISTEMAS ENERGÉTICOS, S.L.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- EL 8 de noviembre de 2017, don Miguel Ángel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y Novasol Sistemas Energéticos, S.L., en la que suplicaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de comercial-montador o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1039/2017, se admitió a trámite por decreto de 13 de diciembre de 2017, y se celebró el juicio el 22 de febrero de 2018.



TERCERO.- El 26 de febrero de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre invalidez permanente parcial formulada por D.

Miguel Ángel y consiguientemente debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSS, TGSS, Mutua patronal Fremap y la empresa Novasol Sistemas Energéticos SL.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero: D. Miguel Ángel , mayor de edad, nacido el dia NUM000 -75, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , con la categoría profesional de comercial de energía solar y encuadrado en el Régimen General.

Segundo: Que el actor sufrido un accidente de trabajo in itinere el 21-7-15 iniciando un proceso de IT , prestando servicios en esa fecha por cuenta de la empresa Novasol Sistemas Energéticos SL que tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.

Tercero: El 18-7-17 emitió Dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: policontusion: sd cervical postraumático, esguince de tobillo derecho en paciente con antecedentes de osteocondritus de astrágalo intervenida previamente.

Cuarto: El 20-7-17 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo n° 102 en 990 €, derivada de accidente de trabajo y el 25¬7-17 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S.

en la que acogiendo la citada propuesta, se declaró al actor en la situación expresada de afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo.

Quinto: Contra dicha resolución presentó el trabajador reclamación previa el 18-8-17 que no ha sido estimada en resolución de 6-9-17.

Sexto: La demanda fue presentada el día 6-11-17.

Séptimo: La base reguladora de la incapacidad permanente total y parcial asciende en computo mensual a 1585,28 €.

Octavo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: policontusion: sd cervical postraumático, esguince de tobillo derecho en paciente con antecedentes de osteocondritus de astrágalo intervenida previamente.



QUINTO.- El 1 de marzo de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba únicamente la petición subsidiaria de su demanda, y no impugnarse por los demandados, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 8 de mayo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de marzo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, que había sido declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente en el grado total o, subsidiariamente, parcial, decisión contra la que interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda en la petición subsidiaria únicamente, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por los demandados.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se añada un nuevo párrafo al hecho probado primero, identificando en apoyo de tal añadidura determinados documentos (folios 36, 40, 52, 53, 69 y 153), defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'Siendo sus funciones de comercial de energía solar, visitar clientes, para lo que precisa conducir de forma prácticamente continuada, durante toda la jornada laboral, caminar por suelos irregulares, subir y bajar escalera de forma constante, cargar con muestrarios, subir a alturas para poder fijar la situación de las placas solares a fin de realizar presupuestos y estar presente en el montaje de las mismas' Y, en segundo lugar, interesa que se añada otro párrafo al hecho probado octavo, identificando en apoyo de tal añadidura determinados documentos (folios 100 a 103, 109, 110, 114, 124, 125, 127 a 131, 151 a 168 y 171), defendiendo su relevancia para el recurso, conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'También padece el demandante trastorno de la personalidad: Síndrome postconmocional y trastorno depresivo reactivo; cambios osos degenerativos postraumáticos en hombro derecho e izquierdo en tobillo derecho: lesiones asteocondrales sin fragmentos libre o inestables, edema óseo en seno tarsiano con mala delimitación de estructuras ligamentaria, y en diferentes regiones del tarso con irradiación a lo largo del 1º dedo del pie derecho: en la columna vertebral se le aprecian protusiones discales en tres de los siete discos vertebrales cervicales, sobre todo en C4-C5 y C5- C6, que impronta sobre cono medular y ambos recesos laterales. Todo ello cursa con dolor espontáneo en hombro derecho, pie derecho y tobillo del mismo lado, incluso en posición de reposo que aumenta al mas mínimo movimiento con sobrepeso, limitaciones funcionales en hombro derecho sobre todo a la abducción que siendo normal a los 180°, en este caso no supera los 110°, limitaciones de movimientos de tobillo derecho con movilización pasiva. Todo lo anterior mantiene una clara relación causa-efecto, con el accidente laboral objeto de este proceso.'

TERCERO.- Las modificaciones propuestas no pueden ser acogidas porque, respecto de la precisión funcional que se pretende con la añadidura del hecho primero, debe tenerse presente que la actividad profesional del trabajador es eminentemente comercial, tal como así se expresaba en el hecho primero de la demanda (folio 3), aun cuando en la súplica se añadiese que era la de 'comercial-montador'. La 'Declaración de antecedentes profesionales' que se identifica a los efectos de la revisión (folio 36) es una manifestación efectuada por el mismo trabajador, y en el informe médico que también se cita, la profesión consignada es la de comercial (folio 171). Es cierto que la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades tiene como profesión del trabajador la de 'montador de placas de energía solar' (folio 69), pero en el informe de valoración médica emitido en el curso del expediente la 'última profesión' que se recoge es la de 'comercial de energía solar' (55). Sea como fuere, es ésta la profesión que la magistrada de instancia hace constar en el hecho primero a revisar, la cual debe ser mantenida en todo caso a los efectos de la incapacidad permanente solicitada, pues la parte recurrente no formaliza un motivo de orden sustantivo, denunciando la infracción del artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [LGSS] -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley-, precepto definidor de lo que debe entenderse por profesión habitual a los efectos de la incapacidad permanente.

En cuanto a la adición del hecho octavo, tampoco puede acogerse porque la sentencia de instancia, con el detalle que incluye en la parte argumental de la misma, viene a hacerse eco de la principal dolencia que aqueja al trabajador, la lesión de tobillo, que es la única que tiene incidencia en la capacidad funcional del trabajador. La parte recurrente se apoya en una copiosa documentación, que incluye el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de enero de 2017, que expresa como diagnóstico principal el de 'artropatía traumática de tobillo y pie' (folio 52).

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.a) de la LGSS, sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente parcial.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por su parte, el artículo 201 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa.

En concreto, el número 102 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, asigna a la disminución de la movilidad global en menos del 50 por 100 de la articulación tibioperonea astragalina, una indemnización de 990,00 euros.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por último, debe precisarse que, en el examen de la pretensión como la que se formula, debe partirse de la premisa de que una concreta limitación articular, por más que coincida con el cuadro descrito en el baremo citado, no supone automáticamente -como suele sostenerse con bastante frecuencia- la inclusión en el apartado correspondiente del listado pues, tratándose de una incapacidad profesional, resulta ineludible, para su correcta calificación, el relacionar las limitaciones funcionales con la actividad profesional del trabajador lesionado

SEXTO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido las modificaciones propuestas- se desprende que se está ante un trabajador, comercial de placas de energía solar, que a la edad de 40 años, en julio de 2015, sufrió un accidente mientras prestaba servicios para su empresa. Consecuencia de ello, en julio de 2017, a la edad de 42 años, presentaba el siguiente cuadro residual: policontusion: síndrome cervical postraumático, esguince de tobillo derecho en paciente con antecedentes de osteocondritus de astrágalo intervenida previamente.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo al número 102 del baremo, antes citado, y la sentencia de instancia confirmó dicha decisión con arreglo al siguiente razonamiento: En el supuesto de autos , resulta que el actor sufrió un accidente de trabajo in itinere con policontusion: sd cervical postraumático, esguince de tobillo derecho en paciente con antecedentes de osteocondritus de astrágalo intervenida previamente, tratamiento intervención quirúrgica artroscopia y de rehabilitación presentando edema óseo en el hueso subcondral del borde anterior externo de la epífisis tibial y más discretos en el borde externo de la cúpula astragalina en relación con probables lesiones osteocondriales postraumáticas en tobillo derecho, sin lesiones ligamentarias ni tendinosas de importancia , persistiendo cuadro inflamatorio de tobillo , con dolor y limitación funcional, al alta camina sin claudicación con buena movilidad del tobillo, como secuelas dolor tobillo derecho y cicatriz de artroscopia, perdida de últimos grados de flexo extensión.

Y añade: La vista de lo expuesto se no se estima probado que las anteriores secuelas le impidan al actor el ejercicio de su profesión habitual de comercial de forma permanente ni que impliquen una limitación del 33 % de su capacidad laboral, habiendo sido indemnizado conforme al baremo 102, por lo que se desestima la demanda .

SÉPTIMO.- Sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial de la incapacidad, ha de coincidirse con la tesis del recurrente en que las lesiones que finalmente presenta el trabajador en su extremidad inferior, derivadas del accidente sufrido, sí son invalidantes en relación con su quehacer profesional de comercial. Esta actividad profesional implica la permanencia en pie y la deambulación como requerimientos de carga biomecánica indispensables, para los cuales ha de suponer una dificultad la persistencia, en la articulación afectada de la extremidad inferior, de un edema óseo, proceso inflamatorio que la sentencia de instancia, como queda dicho, recoge en su parte argumental, y que, en todo caso, aparece claramente constatado en los documentos identificados a los efectos de la revisión pedida: en la resonancia magnética nuclear realizada en junio de 2016 (folio 103); y -significativamente por su fecha- en dos informes de la Sanidad Pública, de octubre de 2017 y enero de 2018 en los que se constata que dicha inflamación aún no se ha reabsorbido (folios 124 y 125).

Por todo lo anterior, se considera que la repercusión funcional cabe cifrarla en el porcentaje definitorio de la incapacidad permanente parcial, en tanto que no entraña la completa incapacidad para llevar a cabo su actividad como comercial, lo que conduce a la estimación del motivo de infracción formulado OCTAVO.- Como se ha razonado anteriormente, la situación de incapacidad permanente a reconocer por esta sentencia es la correspondiente al grado parcial. Y la prestación legalmente prevista para ello es, según los artículos 196.1 de la LGSS, y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica de incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad, la cual, a su vez, se cifra en relación con la base de cotización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.1 de dicho Decreto 1646/1972.

En el presente supuesto, no hay constancia en el relato de hechos probados, ni se ha intentado su modificación por la recurrente, por lo que el fallo de esta sentencia no precisará el importe de la indemnización y hará remisión a las citadas disposiciones.

NOVENO.- Partiendo del hecho (no discutido) de que la sociedad empleadora cumplió con la inclusión y contribución a la Seguridad Social, respecto del trabajador, así como la asociación con la mutua en orden a la eventual cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo, ha de considerarse que, con tales presupuestos, la empresa demandada queda liberada de cualquier responsabilidad en el pago de las prestaciones, quedando limitada su responsabilidad a soportar el pronunciamiento declarativo de la situación de incapacidad reconocida. Ya que el posible incumplimiento por parte de la mutua, principal obligada, no permitiría ya una acción de repetición contra dicha empresa, sino que haría entrar en juego la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, por asunción de las funciones de garantía que correspondían al extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responsabilidad subsidiaria así aceptada, tal como tiene establecido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 1998 [ROJ: STS 154/1998].

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Miguel Ángel , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 4 de septiembre de 2017.

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 26 de enero de 2018.

III.- Se declara a don Miguel Ángel en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de comercial de energía solar, derivada de accidente de trabajo, y se le concede la indemnización a tanto alzado reglamentariamente establecida.

IV.- Se condena a todos los demandados a estar y pasar por la declaración anterior.

V.- Se condena a Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, a que abone a dicha trabajadora, de la indemnización reconocida, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, subsidiariamente, en caso de insolvencia de la anterior.

VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 097318; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 097318. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.