Sentencia SOCIAL Nº 1923/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1923/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 26/22, interpuesto por Anselmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 13 de octubre de 2021, en Autos núm. 199/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por IBERMUTUA en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Anselmo y PRODUCTOS ENSEÑA DE NAVARRA SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el trabajador Anselmo, confirmaba que el mismo está afecto de una incapacidad permanente parcial. Y, estimando la demanda interpuesta por Ibermutua, declaraba que la causa de incapacidad permanente parcial es un accidente no laboral, debiendo estar y pasar los demandados por esta declaración y con los efectos económicos inherentes a dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Anselmo trabajaba el día 13 de mayo de 2019 para la empresa Productos Enseña de Navarra S.L., que tenía cubiertas las contingencias laborales con IBERMUTUA.

SEGUNDO.- Ese día 13 de mayo de 2019, y como el aire había levantado en parte los plásticos que cubrían el espárrago para cuya recolección había sido contratado, usando una azada trataba de volver a colocar el plástico en sitio, y para ello cavaba en la tierra para colocar tierra encima del plástico para que éste tuviera el peso suficiente como para no volver a volarse.

Mientras realizaba esa operación le saltó al ojo un objeto del que inicialmente pensó que era una piedra recibiendo atención médica esa misma noche en la que le fue vendado el ojo.

Con el paso de los días y al no remitir el dolor y las molestias del ojo, fue sometido a otras pruebas médicas que terminaron señalando que en el ojo tenía incrustado un objeto metálico por lo que el día 19 de junio de 2019 fue sometido a cirugía para la evisceración del globo ocular izquierdo.

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial de Navarra de fecha 18 de noviembre de 2020, se declaró que el proceso de incapacidad temporal de Don Anselmo el día 14 de mayo de 2019 tenía carácter común (folios 53 y 54 de la parte 2 de 4 del expediente administrativo).

CUARTO.- En expediente de incapacidad permanente seguro por la Dirección Provincial de Jaén del INSS, se elaboró dictamen propuesta el 11 de enero de 2021 en el que se señalaba que el Señor Anselmo tenía como cuadro residual endoftalmitis y evisceración de ojo izquierdo, teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales visión monocular, no visión estereoscópica y disminución del campo visual izquierdo, por lo que se proponía la declaración del Señor Anselmo en situación de incapacitado permanente en grado de parcial, revisable por agravación o mejoría a partir de 11 de marzo de 2023 (folio 57 de la parte 2 de 4 del expediente administrativo).

QUINTO.- Con fecha 14 de enero de 2021 se acordó aprobar el pago de la prestación de 29.089,68€ a cargo de IBERMUTUA en concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo (folios 56 y 58 de la parte 2 de 4 del expediente administrativo).

SEXTO.- Con carácter previo se había elaborado informe médico de síntesis cuyo contenido damos por reproducido en aras a la brevedad (folios 66 y 67 de la parte 2 de 4 del expediente administrativo).

SÉPTIMO.- Contra la resolución referida en el hecho probado quinto, se interpuso por IBERMUTUA reclamación administrativa previa solicitando que se declarara que la contingencia motivadora de la incapacidad permanente parcial del Señor Anselmo era una contingencia común (folios 72 a 75 de la parte 2 de 4 del expediente administrativo).

OCTAVO.- La anterior reclamación administrativa previa fue resuelta por medio de resolución de 14 de abril de 2021 en el sentido de desestimar la reclamación y declarar que las lesiones que padece Anselmo constitutivas de incapacidad permanente parcial son por accidente de trabajo (folios 163 y 164 de la parte 3 de 4 del expediente administrativo).

NOVENO.- Contra la resolución referida en el hecho probado quinto, se interpuso reclamación administrativa previa por Don Anselmo solicitando que se le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajos o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola (folios 166 a 180 de la parte 3 de 4 del expediente administrativo).

DÉCIMO.- La anterior reclamación administrativa previa fue resuelta por medio de resolución de 14 de abril de 2021 en el sentido de desestimar la reclamación y declarar que las lesiones que padece Anselmo constitutivas de incapacidad permanente parcial son por accidente de trabajo (folios 2 y 3 de la parte 4 de 4 del expediente administrativo).

UNDÉCIMO.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y de accidente no laboral que corresponde a Don Anselmo es de 1.2012,07€ con fecha de efectos 11 de enero de 2021 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Anselmo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, IBERMUTUA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por Don Anselmo contra IBERMUTUA, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PRODUCTOS ENSEÑA DE NAVARRA, S.L. y confirmó que el Señor Anselmo está afecto a una incapacidad permanente parcial y que estimó la demanda interpuesta por IBERMUTUA y contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Don Anselmo y PRODUCTOS ENSEÑA DE NAVARRA, S.L., y declaró que la causa de la incapacidad permanente parcial es un accidente no laboral, debiendo estar y pasar las demandadas por esta declaración y con los efectos económicos inherentes a dicha declaración.

Razona la sentencia de instancia:

'...En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos en virtud de la convicción del juzgador, alcanzada tras el estudio de los medios de prueba practicados en el proceso; sobre todo de la prueba documental obrante en autos y en especial la que se contiene en los folios que se han indicado en cada uno de los hechos que han sido declarados como probados, debiendo hacer constar, en cualquier caso, y conforme a lo que recoge el artículo 87 LRJS, que no es necesaria prueba acerca de los hechos en relación con los cuales exista conformidad de las partes.

El hecho probado primero, es un hecho no controvertido y corroborado documentalmente, entre otros, en el folio 8 de la parte 1 de 4 del expediente administrativo.

En relación con el hecho probado segundo, se ha tenido en cuenta particularmente la declaración prestada por el propio Señor Anselmo, así como las declaraciones de los testigos que han comparecido en el acto de la vista, Doña Edurne y Don Marcos, que acompañaban al propio actor el día en que tuvieron lugar los hechos origen último de las presentes actuaciones.

También en relación con este hecho probado segundo, resulta especialmente relevante el informe médico complementario realizado por la Clínica Universitaria de Navarra y que consta en los folios 21 a 24 de la parte 1 de 4 del expediente administrativo.

En relación con el resto de hechos probados, insistir en que se ha tenido en cuenta la prueba documental obrante en autos y en especial la que se contiene en los folios que se han indicado en cada uno de los hechos que han sido declarados como probados.

Como son dos las cuestiones que se plantean, las resolveremos por separado para una mejor comprensión y resolución de la presente litis.

De la contingencia causante de las lesiones del Señor Anselmo.

A pesar del contenido del hecho probado segundo y del artículo 156 LGSS, la demanda interpuesta por la mutua debe ser estimada y debe declararse que la contingencia es accidente no laboral.

Sin ser pacífica la jurisprudencia al respecto, este Juzgador comparte el argumento breve, conciso y claro que se vierte en la Sentencia 1235/2021 de 20 de abril, dictada por la Sección 1ª de la sede de Valencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en cuyo fundamento de derecho cuarto se señala que 'si la incapacidad permanente reconocida al demandante deriva de un proceso previo de incapacidad temporal que se declaró derivado de contingencias comunes, de la misma manera tal incapacidad permanente debe considerarse derivada de tales contingencias comunes, como así lo afirma la Sentencia de instancia. No es que se produzca la cosa juzgada, pues no se llegó a ventilar procedimiento alguno para discutir la contingencia de tal proceso de incapacidad temporal, pero lo cierto es que la contingencia del mismo no se ha modificado, deriva de enfermedad común y por ello de la misma forma la incapacidad permanente reconocida por las dolencias que dieron lugar a tal proceso de baja médica deben tener su origen en enfermedad común'.

Es lo que acontece en el presente supuesto ya que si la resolución de la Dirección Provincial de Navarra de fecha 18 de noviembre de 2020 declaró que el proceso de incapacidad temporal de Don Anselmo el día 14 de mayo de 2019 tenía carácter común y directamente desde esta situación de incapacidad temporal se pasa a la incapacidad permanente, esta no puede tener sino la misma naturaleza de contingencia común pues no consta en modo alguno que el Señor Anselmo combatiera esta resolución de la Dirección Provincial de Navarra del INSS.

Del grado de incapacidad permanente.

Para combatir el contenido de la resolución administrativa impugnada por el señor Anselmo se aporta una pericial médica firmada y ratificada por el Doctor Segismundo.

En la misma, se hace referencia a la visión monocular, que es también la tenida en cuenta por el INSS para el dictado de la resolución ahora impugnada; y existe igualmente una referencia a la pérdida de agudeza visual conforme a la escala de Wecker; pues bien, tanto en el informe médico pericial como en el acto de la vista y a preguntas del letrado de la mutua, quedó constancia de que esa pérdida de visión no supera en ningún caso el 33%, y en esa misma tabla de Wecker se recoge que procede una incapacidad permanente total cuando la pérdida de visión sea al menos del 36%.

Resultan evidentes las dificultades que va a tener el señor Anselmo en lo sucesivo para realizar su profesión habitual, pero no queda constancia de que vaya a estar totalmente imposibilitado en los términos que contempla el apartado 4 del art. 194 de la LGSS (en la redacción aplicable en virtud de la Disposición Transitoria 26ª): 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por ello, no puede prosperar la demanda instada por el Señor Anselmo'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido imugnado de contrario.

Al amparo de lo establecido en el art.193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) se interesa la adición, de un último párrafo al Hecho declarado probado Segundo, con el siguiente contenido:

'Las tareas que estaba realizando el actor consistentes en recolocación de plásticos le fueron encomendadas a éste por el encargado de personal.

El actor sigue precisando tratamiento médico, pues requiere medicación de por vida, a pesar de que su situación sea definitiva desde que se le realizó la evisceración de ojo izquierdo (19 de junio de 2019)'.

La anterior adición se desprende de la propia declaración del actor y la de los testigos que comparecieron en el acto del juicio, que eran sus compañeros de cuadrilla. La necesidad de medicación de por vida se desprende de los propios documentos adjuntos al escrito de demanda, concretamente de los informes de la Clínica Universitaria de Navarra de fechas 26/02/2020, 08/09/2020 (fechas posteriores al hecho causante), y del propio informe médico de síntesis de incapacidad permanente emitido por el INSS que obra en autos, donde consta que a fecha 10/12/2019 el actor tiene tratamiento actual (para esa fecha, también con posterioridad al hecho causante) de tobradex, diclofenaco, aquoral.

Además, redundancia de lo anteriormente dispuesto, es el informe de la Clínica Universitaria de Navarra de fecha 19/02/2021 y el informe de fecha 30/04/2021 emitido por el médico de atención primaria del actor que esta parte aportó junto al escrito de demanda; EN AMBOS CONSTA QUE EL ACTOR SE ENCUENTRA EN TRATAMIENTO MÉDICO (FML, colirio, aquoral).

El perito que elaboró el informe aportado por esta parte, Dr. Segismundo indicó en su informe, y así dispuso en el acto del juicio que, con las lesiones y secuelas que presenta el actor, el mismo padece un menoscabo severo para el desempeño de su profesión habitual de peón agrícola, incluso para sus quehaceres diarios y de ocio.

Y no solo lo afirma el perito citado, sino la clínica universitaria de Navarra, que es referente nacional en medicina personalizada y la encargada de realizar un seguimiento al actor desde que sufrió el accidente de trabajo, pues en todas las revisiones que se le han realizado, que constan en el expediente, en las que se ha basado el perito para la elaboración de su informe y que se han citado anteriormente se recomienda al actor evitar ambientes con suciedad, polvo, humo, etc... Algo completamente incompatible con el desempeño de las tareas más elementales de la profesión habitual del actor (peón agrícola), ya que el trabajo se desarrolla siempre en el campo, donde la propia acción del viento, por mínimo que sea, hace que se genere polvo continuamente, lo que le causa molestias e irritabilidad en la prótesis ocular. Es más, de la evisceración del ojo que se le practicó a Anselmo se deduce, lógicamente, su visión monocular, y por tanto la pérdida de la percepción de la profundidad y gran dificultad para calcular distancias, lo que ha causado al actor un grave perjuicio, como recoge el Dr. Segismundo en su informe.

Y esta circunstancia es precisamente la que hace que el actor se encuentre incapacitado para el desarrollo de cualquier actividad con un mínimo de profesionalidad y eficacia, ya que al no calcular las distancias ni la profundidad estaría expuesto tanto el como las personas con las que trabaje a sufrir un nuevo accidente de trabajo.

La legislación determina que 'un accidente de trabajo es toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena' ( art. 115 LGSS). Se consideran accidentes de trabajo los producidos con ocasión de las tareas desarrolladas aunque sean distintas a las habituales: Se entenderá como accidente de trabajo, aquel que haya ocurrido durante la realización de las tareas encomendadas por el empresario, o realizadas de forma espontánea por el trabajador/a en interés del buen funcionamiento de la empresa, (aunque éstas sean distintas a las de su categoría profesional) ( Art. 115.2c LGSS).

Esto es lo que ocurrió a Anselmo: Realizaba tareas que le fueron encomendadas, y por tanto, en ningún caso se puede considerar que sufrió un accidente no laboral, o que las lesiones y secuelas que presenta son fruto de una enfermedad común.

Al amparo de lo establecido en el art.193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) se interesa la adición, de un último párrafo al Hecho declarado probado Tercero, con el siguiente contenido:

'Dicha Resolución no fue notificada al actor'.

Ese fue el verdadero motivo por el cual nunca impugnó el actor la mencionada Resolución.

Es incierto que el proceso de incapacidad temporal del actor tuviera carácter común: el actor no había sufrido ninguna enfermedad que le ocasionara la pérdida de un ojo, sino que sufrió un accidente laboral, mientras se encontraba desempeñando las tareas que le habían sido encomendadas (recolocación de plásticos).

De hecho, la propia mutua demandada ha gestionado todo el proceso de incapacidad temporal como ACCIDENTE DE TRABAJO ( F.8/73; 51/73 parte 1 de 4 del Expte.).

Se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Jaén, de fecha 15.01.2021 que declaró al actor como incapacitado permanente parcial derivado de ACCIDENTE DE TRABAJO (F. 58/163 parte 2 de 4 del Expte.).

El primer conocimiento que esta parte tiene de la Resolución del INSS 31 DP Navarra de fecha 18/11/2020 es en el momento que la Mutua Ibermutua interpuso su demanda.

En el acto del juicio, tanto el actor como su pareja ( Tomasa) declararon que nunca habían tenido notificación de esta Resolución, lo que se corrobora con la ausencia en autos del justificante de notificación a Anselmo de la mencionada Resolución. Abundando en el asunto, en el F. 154 de 182 de la parte 3 de 4 del Expte. Se contiene que dicha Resolución se emite tras la solicitud de determinación de contingencia formulada por la mutua por entender que 'el mecanismo relatado no parece congruente con el enclavamiento en vítreo de un cuerpo extraño de carácter metálico'.

Pues bien, de haberse notificado al actor Anselmo dicha solicitud, habría formulado las alegaciones pertinentes, como hizo en el acto del juicio tras explicar sin ningún tipo de duda que 'él no relató nada para que se elaborara el parte de accidente', que 'eso lo hicieron', que 'él estaba en el hospital' y que 'él ha dicho en todo momento lo que le pasó' 'que al clavar la azada en el suelo golpeó contra una piedra y le saltó una viruta metálica al ojo y tierra, que no le vieron la viruta metálica hasta pasados unos días, y que eso acabó con la pérdida del ojo'; declaraciones éstas que coinciden con las de los testigos que depusieron en el acto del juicio: Edurne, Marcos y Tomasa, habiendo insistido ésta última que ya realizó enmiendas al parte de accidente de trabajo cuando le fue entregado.

Entendemos que se ha producido un error por parte de la Administración, ya que la Dirección Provincial del INSS de Navarra contradice lo Resuelto por la Dirección Provincial del INSS de Jaén; de hecho, Ibermutua en el Hecho Sexto de su escrito de demanda ya apuntaba la existencia de esta contradicción entre sendas resoluciones de la entidad gestora (INSS), sin incidir, de forma claramente interesada, que la única Resolución que existe con respecto a todo el proceso lesional de Anselmo que establece que la contingencia es común es la la Resolución del INSS 31 DP Navarra de fecha 18/11/2020, si bien, tanto en momentos anteriores como posteriores se declara por la Dirección Provincial del INSS de Jaén la contingencia como ACCIDENTE DE TRABAJO.

Además, se ha producido una evidente indefensión a esta parte, ya que no se notificó la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Navarra al interesado, lo que no puede conllevar JAMÁS un perjuicio de esta índole al trabajador: considerar la contingencia como común, cuando no lo es, sino que se debió reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse esta indefensión (193.a) LRJS).

Al amparo de lo establecido en el art.193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) se interesa la adición, de un último párrafo al Hecho declarado probado Quinto, con el siguiente contenido:

'no habiendo abonado IBERMUTUA la cantidad que le correspondía (29.089,68 €), sino la suma de 26.855,59 €'.

Ello queda acreditado en el bloque documental nº 6 de los documentos unidos a la demanda formulada por esta parte.

La mutua ha eludido desde un primer momento su obligación: ha dado de alta al trabajador hasta en tres ocasiones estando aun sus lesiones en fase activa (obligando al trabajador a interponer continuamente impugnaciones de altas médicas); solicitó que se reconociera al trabajador una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo (cuyo importe tampoco ha atendido), y finalmente, y tras dos años desde que ocurriera el accidente, solicita que se declare la contingencia como accidente no laboral.

Y nos preguntamos...

¿Existe un grado más absoluto de abandono de responsabilidad?

¿Declaró la mutua la contingencia como accidente laboral y ahora, tras dos años, decide que no lo es en base a un error administrativo?

La respuesta es clara: LA INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE NAVARRA emitió informe de fecha 1 de julio de 2020 que concluía la proposición de recargo de prestaciones por accidente de trabajo al no haber dispuesto la empresa de las condiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, ya que no se señalaba en la ficha de riesgos del puesto de trabajo del actor el riesgo causante del siniestro -proyección de partículas- y por ende no se señala el EPI adecuado -gafas de seguridad-. Documento 5 de los adjuntos al escrito de demanda interpuesta por esta parte.

Ante dicho informe la Mutua no realizó ningún tipo de alegación, pese a que la misma es de fecha anterior a la Resolución de la DP del INSS de Navarra.

Debe, pues, modificarse el relato fáctico de la sentencia tal y como propone esta parte ya que el juez a quo omite que el actor se encontraba realizando las tareas que le habían sido encomendadas y sufrió un accidente de trabajo, que le ocasionó la evisceración de un ojo y que en la actualidad recibe tratamiento médico que debe prologar durante toda su vida, por el propio uso de la prótesis ocular; y además el juez a quo omite que no se notificó al actor una Resolución de la entidad gestora, habiéndole causado indefensión, asi como omite el pago incompleto de la indemnización propuesta por la propia mutua.

Además, no pone en relación las limitaciones que el actor presenta desde que sufrió la evisceración del ojo con las funciones que el actor debe desempeñar en su profesión habitual, pues la misma se desarrolla precisamente en los ambientes que debe evitar el actor (polvo, humedad, viento, etc).

Por tanto, la situación que Anselmo presenta es consecuencia de un ACCIDENTE DE TRABAJO, y lo incapacita para el desarrollo de cualquier actividad con un mínimo de profesionalidad y eficacia.

Por todo cuanto antecede debe estimarse este recurso y por ende la demanda, con previa revocación de la sentencia recurrida SUPLICA sentencia por la que revocando la dictada en estos autos, estime la demanda conforme al suplico de la misma.

Tercero.-Los motivos que aduce expresamente la parte recurrente, en concreto el trabajador se basan en exclusiva en letra b) del art. 193 de la LRJS, si bien en el desarrollo del argumentario relativo al mismo se denuncia también infracciones jurídicas, aunque no se consignen en motivos separados, sobre la cuestión de la contingencia, que ha merecido por el juzgado de instancia la estimación de la demanda acumulada de la Mutua, al declarar el cuadro del trabajador actor como tributario de una IPP pero por accidente no laboral, con lo consiguientes efectos. En todo caso la desestimación de una demanda no implica la causación per se de indefensión como someramente se apunta en el recurso, pues la sentencia ofrece razones jurídicas para sustentar su argumentación, de las que se puede discrepar, debiendo estarse a los concretos motivos revisores y de censura jurídica consecuentes articulados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b):

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

- Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

1- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso.

No puede acogerse la revisión del ordinal 2º amparada en prueba de interrogatorio de parte y testifical por ser medios absolutamente inidóneos a estos fines. En cuanto al párrafo segundo es una conjetura no adverada por los informes esgrimidos.

Por lo que respecta al ordinal 3º, no puede acogerse la revisión que se sustenta en el interrogatorio en juicio del actor y de su esposa, y por de todas formas resultar intrascendente, pues figura en las actuaciones sentencia de impugnación de alta médica del proceso de IT emitida el día 6 de mayo de 2020, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Pamplona el día 4/11/2020, en los autos 502/2020 de impugnación de alta médica, que por su propia naturaleza es firme, anterior a la sentencia aquí impugnada en que litigaron las mismas partes y que afirma la existencia de accidente de trabajo acontecido el día que como hecho probado afirma la existencia del mismo accidente laboral acontecido el 13 de mayo de 2019, cuando el recurrente prestaba servicios en tareas de recolección de espárrago para la demandada, lo que incide en el resultado del recurso, por efecto de la cosa juzgada del art. 222,4º de la LEC y que puede ser apreciada de oficio por la Sala, al tratarse de materia de orden público procesal.

Por último, respecto del ordinal 5º, más allá de lo que se considere correcto o no sobre contingencia, y las obligaciones consecuentes, las cifras aludidas en la propuesta sobre las 24 mensualidades de base reguladora y la cantidad satisfecha por la mutua es la indicada.

Cuarto.-En cuanto al resto de las cuestiones planteadas, no puede prosperar en ningún caso la demanda del trabajador sobre el grado de absoluta o total, pues la evisceración del ojo al constar que la visión y AV en el otro se conserva íntegra según la escala de Wecker arroja un resultado del 33%, y el grado de total implica una disminución binocular superior al 37%, siendo también de aplicación con carácter orientador el art. 37 del extinto reglamento de accidentes de trabajo de 1956, que calificaba esa pérdida del ojo como tributario de una parcial.

En cuanto a la petición subsidiaria de que se declare la contingencia como derivada de accidente laboral con los consiguientes efectos, aunque ciertamente la parte recurrente no efectúa censura jurídica expresa, si cita como argumento jurídico de la revisión fáctica que interesa el antiguo art. 115 de la anterior LGSS, actual art. 156 de la LGSS, siendo erróneo el criterio del juzgador, que conllevó la estimación de la demanda de la Mutua por el hecho de no haber impugnado la resolución de la dirección provincial del INSS de navarra de 18/11/2020, que declaró el proceso de IT como derivado de enfermedad común, pues era el precedente y previo a la tramitación del expediente de Incapacidad permanente. Ello sería correcto si no se hubiere litigado antes, directa o indirectamente sobre la cuestión, y aquí es lo cierto que precede la sentencia sobre impugnación de alta médica antes aludida en que se desestima la demanda pues la situación del cuadro secuelar del actor tras aquel accidente de trabajo (que se afirma como indubitado y causante a la postre de la posterior intervención quirúrgica que causa la evisceración del ojo) ya era definitiva, sentencia ignorada por el juzgador a quo en la sentencia aquí impugnada, obviando el efecto positivo de la cosa juzgada, lo que unido a la redacción de hechos probados de ambas sentencias, nos permite acoger por lógica derivada del planteamiento el recurso del trabajador parcialmente el entablado y revocar la sentencia a los solos efectos de la determinación de contingencia de la IPP, lo que conlleva la desestimación de la demanda de la Mutua, condenado a las partes a estar y pasar por ello dentro del ámbito legal de su responsabilidad y con las consecuencias económicas inherentes que se deriven en cuanto a abono correcto de la prestación legal.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Anselmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 13 de octubre de 2021, en Autos núm. 199/21, seguidos a instancia de IBERMUTUA, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Anselmo y PRODUCTOS ENSEÑA DE NAVARRA SL, confirmamos la sentencia en cuanto al grado de IPP, pero la revocamos respecto de la contingencia, que es accidente de trabajo, lo que conlleva la desestimación de la demanda de la Mutua, condenado a las partes INSS, TGSS, Ibermutua y empresa Productos Enseña de Navarra SL a estar y pasar por ello dentro del ámbito legal de su responsabilidad y con las consecuencias económicas inherentes que se deriven en cuanto al abono correcto de la prestación legal, a cuyo pago condenamos por la diferencia a la Mutua.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0026.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0026.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'