Sentencia SOCIAL Nº 1927/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180003888

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 937/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 281/2018

Recurrente: Jose Antonio

Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1927/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a veinte de noviembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Jose Antonio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Antonio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 09/11/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor , provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001/1960 , cuya profesión habitual era Peón de la Construcción , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 5 tiene reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión

habitual por sentencia de fecha 14.06.2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 , autos 1.298/2003 , en cuyo hecho probado quinto se establece 'el actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: secuelas de poliomielitis en pierna derecha con rodilla inestable por atrofia de musculatura; gonalgia izquierda severa con antecedentes traumáticos e intervención, artropatía degenerativa con degeneración osteocartilaginosa en compartimento interno , con necrosis avascular y degeneración osteocondral en el compartimento interno: limitación de la flexión a 70º por dolor , alteración de menisco interno , dolor infrarotuliano , síndrome femoropatelar .

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de revisión por solicitud del demandante y tramitado el expediente , se emite informe médico de revisión de grado en el que se concluye : ' no se objetiva modificación significativa de grado de incapacidad reconocido' y se emite dictamen por el EVI en fecha 36.11.2017 , que determina el siguiente cuadro clínico residual : ' secuela de poliomielitis en miembro inferior derecho. Gonartrosis severa en la rodilla izquierda, secuelas de traumatismo e int4ervencion quirúrgica hace 30 años ' proponiendo a la dirección provincial del INSS confirmar el grado de situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y en fecha 02.02.2018 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad permanente total reconocido.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada de forma expresa el 15/03/2018.

QUINTO.- El demandante se encuentra afecto a las siguientes patologías: al momento de la revisión: secuela de poliomielitis en miembro inferior derecho. Gonartrosis severa en la rodilla izquierda, secuelas de traumatismo e int4ervencion quirúrgica hace 30 años

SEXTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta asciende a 700,35 euros/mes.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado por sentencia en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts 193 y 194.5 y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, y con base en la prueba aportada en el ramo de prueba de la parte actora y pericial médica practicada e informe anexo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello, el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar de forma global la prueba aportada en el ramo de prueba de la parte actora y pericial médica practicada e informe anexo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO:Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 1º de los hechos probados consistentes en secuelas de poliomielitis en pierna derecha con rodilla inestable por atrofia de musculatura; gonalgia izquierda severa con antecedentes traumáticos e intervención, artropatía degenerativa con degeneración osteocartilaginosa en compartimento interno, con necrosis avascular y degeneración osteocondral en el compartimento interno: limitación de la flexión a 70º por dolor, alteración de menisco interno, dolor infrarotuliano, síndrome femoropatela, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 5º de los hechos probados consistentes en secuela de poliomielitis en miembro inferior derecho. Gonartrosis severa en la rodilla izquierda, secuelas de traumatismo e intervención quirúrgica hace 30 años, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien el recurrente, nacido en 1960, se encuentra impedido para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Del resultado de la prueba practicada, no se ha desvirtuado el contenido y conclusiones del médico evaluador, pues no presenta dolor en reposo , tiene discreta claudicación de la marcha ,flexión a 100º limitada por dolor sin signos meniscales. En definitiva, es evidente que el demandante no puede realizar actividad que implique bipedestacion o deambulación prolongada, pero ello no significa que tenga impedida la movilidad o desplazamientos, y puede realizar actividad sedentaria, y liviana', y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, , y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Antonio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 09/11/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Jose Antonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.