Sentencia SOCIAL Nº 1929/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1954/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1954/2016
Recursos de Suplicación - 001954/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a trece de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1929 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001954/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000613/2014, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de D. Sabino , asistido por la Letrada Dª Mª Del Carmen Robledillo Sánchez,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Sabino , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Don Sabino frente a al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al INSS de los pedimentos contra él deducidos.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Sabino , con D. N.I. núm. NUM000 y número de afiliación en la Seguridad Social NUM001 , vigilante de seguridad, sufrió un accidente no laboral el 25 de abril de 2013 con resultado de rotura parcial del tendón de Aquiles izquierdo estando de baja por Incapacidad temporal desde el 25 de abril de 2013 hasta el 30 de septiembre de dicho año (Documento 3 de la parte demandante).

SEGUNDO.- El demandante presentó solicitud de prestación por Incapacidad Permanente por accidente no laboral ante el INSS el 21 de marzo de 2014, siendo denegada por resolución de 14 de abril de 2014 del INSS por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, presentando reclamación previa el 15 de mayo de 2014, que fue desestimada en Resolución de 4 de junio de 2014 por la misma motivación que la resolución de 14 de abril (Expediente administrativo).

TERCERO.-El informe de síntesis, de 4 de abril de 2014, recoge como deficiencias: ' ruptura del tendón aquíleo izquierdo en abril de 2013 reparada' . Como tratamiento efectuado:' quirúrgico, inmovilización y rehabilitación hasta el alta' . Como limitaciones orgánicas y funcionales: ' muy discreta limitación residual en flexión del tobillo de unos 5º' . Concluyendo que la '..

situación residual puede condicionar merma para la carrera y el salto no condicionando afectación en el patrón de la marcha .' (Expediente administrativo).

CUARTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 8 de abril de 2014 concluyendo que las limitaciones orgánicas y funcionales sufridas por el actor, consistiendo una muy discreta limitación residual en flexión del tobillo de unos 5º, no causan una incapacidad permanente, ' por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. (Expediente administrativo).

QUINTO.- El demandante tiene como profesión la de vigilante de seguridad, grupo profesional nivel 4, siendo sus funciones las siguientes: 1) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos. 2) Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal. 3) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección. 4) Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

5) Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos. 6) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, BOE 25 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015, actualmente vigente: art. 22. A3 ).

SEXTO.-Don Sabino , tras el tratamiento rehabilitador, sufre un engrosamiento en la zona cicatricial que le causa una menor elasticidad del tendón, realizando la marcha correctamente pero quedando disminuida la capacidad para correr, subir y bajar escaleras, especialmente de forma rápida, para saltar y para estar o ponerse en cuclillas (pericial de Don Cristobal ). SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial es de 1005,49 euros mensuales. (Cuestión no controvertida). OCTAVO - Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D.

Sabino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario se estructura en tres motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) propugnando respectivamente: A) Se añada al final del hecho probado quinto el particular siguiente: 'Según establece el artículo 53 c) del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada,'Para la habilitación del personal y en todo momento para la prestación de servicios de seguridad privada, el personal habrá de reunir los requisitos siguientes: c) Poseer la aptitud física y la capacidad psíquica necesarias para el ejercicio de las respectivas funciones sin padecer enfermedad que impida el ejercicio de las mismas.'. B) Se adicione al final del hecho probado sexto lo siguiente: 'Dadas las características de su profesión como guarda de seguridad podría desempeñar las tareas de vigilancia, excepto si ha de realizar intervenciones, en las que tenga que correr, o saltar, o subir unas escalewras a paso rápido'.

2.Ninguna de las revisiones fácticas debe prosperar. La primera porque implica la introducción de elementos jurídicos extraños al relato histórico, y la segunda, porque además de suponer valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico, se apoya en un dictamen pericial médico, excediendo del mismo toda referencia a las 'características de su profesión como vigilante de seguridad', de acuerdo con el precepto general contenido en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción de los artículos 53 c ) y 64.1.b) del RD 2364/1994, de 9 de diciembre , así como de los artículos 3 , 4 y 5 del RD 2487/1998, de 20 de noviembre , y 136 , 137.3 y 134.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que las dolencias que sufre el actor le ocasionan una disminución en su rendimiento superi0or al 33%, atendiendo a las exigencias que puede requerir su profesión habitual.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El demandante tiene como profesión la de vigilante de seguridad, grupo profesional nivel 4, siendo sus funciones las siguientes: 1) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos. 2) Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal. 3) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección. 4) Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos. 5) Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos. 6) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. B) Don Sabino , tras el tratamiento rehabilitador, sufre un engrosamiento en la zona cicatricial que le causa una menor elasticidad del tendón, realizando la marcha correctamente pero quedando disminuida la capacidad para correr, subir y bajar escaleras, especialmente de forma rápida, para saltar y para estar o ponerse en cuclillas. C) Las tareas propias de la profesión habitual del actor pueden exigir una intervención para evitar la comisión de delitos, protección de personas e inmueble, que requieran ocasionalmente correr, saltar y subir y bajar escaleras. D)El actor a consecuencia del accidente no laboral sufrido presenta como limitaciones orgánicas y funcionales una ' muy discreta limitación residual en flexión del tobillo de unos 5º' . S ituación residual que puede condicionar merma para la carrera y el salto no condicionando afectación en el patrón de la marcha 3.Con tales antecedentes se impone la desestimación del motivo por cuanto las secuelas que presenta el actor le producen una muy discreta limitación residual en flexión del tobillo de unos 5º, situación residual que puede condicionar merma para la carrera y el salto que ocasionalmente puede exigir su profesión habitual, no teniendo condicionada afectación en el patrón de la marcha, teniendo en cuenta la doctrina de la Sala sobre la incapacidad permanente parcial, resumida en los siguientes puntos: 1) El sistema de calificación de la incapacidad ( DT 5ª bis LGSS de 1994 en relación con el art. 137 de la misma Ley , hoy disposición transitoria 26ª del TR de la LGSS de 2015 en relación con su artículo 194) tiene carácter profesional, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. 2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. 3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. 4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo. 5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'» ( SSTS 10/11/11, Rec. 4611/10 )'. En consecuencia, la Sala comparte la apreciación del órgano jurisdiccional de instancia, acerca de que la disminución de la movilidad del tobillo izquierdo no es grave ni limitante y las actividades condicionadas, previstas dentro de sus funciones, no son más que ocasionales 'por ello, se ha de concluir que, aún cuando la disminución de la movilidad de flexoextensión que padece en el tobillo izquierdo limita su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales, no alcanza el 33%, tal y como concluyó el Equipo de Valoración de Incapacidades', por cuanto de los preceptos del RD 2364/1994, de 9 de diciembre, así como del RD 2487/1998, de 20 de noviembre, no se deduce que formen parte del núcleo esencial de funciones de la profesión habitual del actor tareas incompatibles con la muy discreta limitación residual en flexión del tobillo de unos cinco grados que el actor padece, de cuardoc0on lo expresamente instituído en el artículo 137.3 de la LGSS de 1994 según su DT 5ª bis (hoy artículo 194.3 de la LGSS de 2015, según redacciónoperada por su disposición transitoria 26ª.



TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Alicante el día cuatro de febrero de dos mil dieciséis en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1954 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.