Sentencia Social Nº 193/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1347/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001347/2015

NIG: 3501744420140000739

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000193/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000726/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente ACUAFAMILY PARK S.L.

Recurrido Lucio MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS

Recurrido OCIOPARK CORRALEJO S.A.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1347/2015, interpuesto por ACUAFAMILY PARK S.L., frente a Sentencia 000362/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 726/2014 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, D. Lucio , con N.I.F. NUM000 , ha venido prestando servicios, en la actividad de Hostelería, en el centro de trabajo denominado Parque de Ocio Baku, ubicado en Corralejo, término municipal de La Oliva, con la categoría de Director.

(Conformidad de las partes)

SEGUNDO.- La prestación de servicios del actor se inició el 9 de abril de 2007, tras formalizar contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con la codemandada Ociopark Corralejo, S.A., para realizar funciones inherentes a la categoría profesional de Director Comercial.

(Copia de dicho contrato aportada por el actor a los folios 38 a 40 de su ramo de prueba)

TERCERO.- El 6 de diciembre de 2011, el actor y Ociopark Corralejo, S.A. suscribieron contrato de trabajo de alta dirección, para desarrollar funciones de Gerente, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa.

(Copia de dicho contrato aportada por el actor a los folios 44 a 46 de su ramo de prueba)

CUARTO.- En el citado contrato de alta dirección se pactó que el salario del actor ascendería a 8.002,25 euros brutos mensuales. A esta cantidad se añadiría en el caso de que existiesen beneficios, el 10% de los mismos, una vez descontados los impuestos correspondientes.

(Copia de dicho contrato aportada por el actor a los folios 44 a 46 de su ramo de prueba)

QUINTO.- La jornada de trabajo pactada en el mencionado contrato era de cuarenta horas semanales, distribuidas de lunes a viernes en horario de 9:00 a 17:00 horas.

(Copia de dicho contrato aportada por el actor a los folios 44 a 46 de su ramo de prueba)

SEXTO.- En el referido contrato de alta dirección, se pactó asimismo que la indemnización a percibir por el trabajador en los supuestos de despido nulo o improcedente sería de 45 días de salario por año de servicio, reconociendo a estos efectos una antigüedad de 9 de abril de 2007, a lo que se añadiría, en todo caso, la cantidad de 28.000 euros en aras de evitar el perjuicio de no percibir prestación por desempleo.

SEPTIMO.- El 7 de diciembre de 2011, por acuerdo de la Junta General Universal de Ociopark Corralejo, S.A., se nombró al actor Administrador Unico de la citada sociedad mercantil.

(Copia de la escritura de elevación a público de dicho acuerdo aportada por el actor a los folios 54 a 69 de su ramo de prueba)

OCTAVO.- El 16 de diciembre de 2013, por acuerdo de la Junta General Universal de Ociopark Corralejo, S.A., el actor fue cesado como Administrador Unico de la citada sociedad mercantil.

(Copia de la escritura de elevación a público de dicho acuerdo aportada por el actor a los folios 70 a 82 de su ramo de prueba)

NOVENO.- El 23 de diciembre de 2013, las mercantiles codemandadas suscribieron contrato de cesión de la explotación del Centro de Ocio y Cultura Baku, del que forma parte el área denominada Parque Acuático, sito en la Avda. Nuestra Sra. Del Carmen, 41, de la localidad de Corralejo.

Hasta la citada fecha Ociopark Corralejo, S.A. venía explotación el mencionado centro, en virtud de concesión administrativa autorizada por el Ayuntamiento de La Oliva mediante acuerdo del Pleno de dicha Corporación adoptado en fecha 29 de junio de 2005.

(Copia del mencionado contrato aportada por el actor a los folios 13 a 20 de su ramo de prueba)

DECIMO.- El 21 de marzo de 2014, Ociopark Corralejo, S.A. hizo entrega al actor de escrito de igual fecha, cuyo contenido es el siguiente:

'Como sabe, la gestión del parque acuático situado en el Parque de Ocio Baku (Corralejo Playa) que venía realizando la empresa Ocio Park Corralejo S.A. con CIF A-35753094 y en el que Ud. realiza su actividad laboral, va a ser gestionado, a partir del 26/03/2014, por la empresa Acuafamily Park, S.L. con CIF B- 35753094.

Esto conlleva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores la subrogación de Acuafamily Park, S.L. en su contrato de trabajo, asumiendo la posición del empresario.

En consecuencia, por la presente queremos comunicarle que, a partir del próximo 26/03/2014, y como consecuencia de esta subrogación, pasará a ser empleado de Acuafamily Park, S.L. a todos los efectos, con pleno respeto a las garantías que a este respecto establece el vigente ordenamiento jurídico entre las que se encuentra su antigüedad y su salario. Le indicamos que el orden y momento de llamamiento será el mismo que existía antes de la antedicha subrogación empresarial.'

(Copia de dicho escrito aportada por el actor al folio 35 de su ramo de prueba)

UNDECIMO.- El referido 21 de marzo de 2014, Acuafamily Park, S.L. hizo entrega al demandante de escrito por el que comunicaba que el 26 de marzo siguiente asumiría la gestión del Parque Acuático situado en el Parque de Ocio Baku, por lo que a partir de esta última fecha se subrogaría en los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo del actor.

(Copia de dicho escrito aportada por el actor al folio 37 de su ramo de prueba)

DUODECIMO.- El 26 de marzo de 2014, el actor y Acuafamily Park, S.L. suscribieron documento anexo al contrato de trabajo de alta dirección que aquél había formalizado con Ociopark Corralejo, S.A., por el que se pactaron las condiciones de trabajo y empleo siguientes:

-Categoría profesional: Director

-Jornada y régimen de turnos: La prestación de servicios se realizará de lunes a domingo en horario de mañana, tarde y/o partido, mediante turnos rotativos en función de las necesidades del servicio, estableciéndose los descansos y libranzas que legalmente correspondan.

-Pagas extraordinarias: Se prorratearán mensualmente.

-Vacaciones: Se disfrutarán fuera de temporada alta, fija esta por la empresa.

(Copias de dicho anexo aportadas por el actor y Acuafamily Park, S.L. dentro de sus respectivos ramos de prueba)

DECIMO TERCERO.- El 29 de abril de 2014, la mercantil Acuafamily Park, S.L. hizo entrega al actor de escrito de igual fecha, por el que le comunicaba su despido disciplinario, con efectos del indicado día -que dada la extensión del mismo y al estar incorporada a los autos se da aquí por reproducido a los únicos efectos de su transcripción literal-. En el referido documento se imputan al actor los incumplimientos contractuales siguientes:

1. Solicitud de comisiones por la contratación de servicios profesionales en beneficio propio.

2. Incumplimiento de órdenes e instrucciones dadas por la Dirección y posible apropiación indebida de fondos pertenecientes a la misma.

3. Incumplimiento de las instrucciones de la administración de la empresa en cuanto al ingreso en las entidades financieras de las recaudaciones dinerarias.

4. Acudir al puesto de trabajo con claros síntomas de ingestión masiva de bebidas alcohólicas.

5. Incumplimiento del horario laboral. Reiterada impuntualidad.

(Copia de la carta de despido obrante a los folios 12 a 17 de los autos)

DECIMO CUARTO.- El 17 de abril de 2014, el actor se reunió con Dª Paula , delegada del touroperador Thomas Cook, para modificar unos contratos suscritos entre Ociopark Corralejo, S.A. y el citado touroperador, con la finalidad de proceder al cambio de nombre, dada la sucesión en la titularidad empresarial a favor de Acuafamily Park, S.L., así como sobre la incorporación de un nuevo equipo de animadores deThomas Cook. Dicha reunión duró una hora y media.

(Declaración testifical de Dª Paula )

DECIMO QUINTO.- El salario del actor en los doce meses anteriores al despido por igual importe mensual de 8.431,92 euros brutos, con prorrateo de pagas extraordinarias, ó 281,06 euros en cómputo diario.

(Copias de las hojas de salarios del actor aportadas por la codemandada Ociopark Corralejo, S.A., como bloque documental nº 5 de su ramo de prueba)

DECIMO SEXTO.- El actor ejercita, conjuntamente con la impugnación del despido, acción en reclamación de la cantidad de 40.484,64 euros brutos, por los conceptos y períodos que se detallan a continuación:

-Diferencia salario mes de enero de 2014 4.215,90 €

-Salario mes de febrero de 2014 8.431,92 €

-26 días de salario del mes de marzo de 2014 7.307,56 €

-29 días de salario del mes de abril de 2014 8.150,74 €

-Vacaciones 2014 (10 dias) 2.810,60 €

-Vacaciones 2013 (30 días) 8.431,92 €

-Préstamo luz 1.500,00 €

DECIMO SEPTIMO.- A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Hotelería de la provincia de Las Palmas y el IV Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería (IV ALEH)

(Conformidad de las partes)

DECIMO OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores de las empresas demandadas.

(Hecho conforme)

DECIMO NOVENO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 22 de mayo de 2014, celebrándose el preceptivo acto el 12 de junio siguiente, con el resultado de 'Sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación obrante a los folios 32 y 33 de las actuaciones)'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Lucio frente a ACUAFAMILY PARK, S.L., OCIOPARK CORRALEJO, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), con intervención del MINISTERIO FISCAL, y con desestimación de las excepciones de caducidad de la acción, falta de legitimación pasiva de la segunda de dichas demandadas, y prescripción de las cantidades reclamadas en concepto de vacaciones no disfrutadas, y:

A) DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido del actor, con efectos de 29 de abril de 2014, y CONDENO a la empresa ACUAFAMILY PARK, S.L, a abonar al actor, salvo que ambas partes acuerden la readmisión, a abonar al actor la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (89.587,88 €), en concepto de indemnización por despido, así como la indemnización adicional, pactada en el contrato de alta dirección, de VEINTIOCHO MIL EUROS (28.000 €).

B) CONDENO a las dos empresas demandadas a abonar al actor, en forma solidaria, la cantidad total de TREINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA CENTIMOS BRUTOS (31.197,90 €), en concepto de salarios reclamados de los meses de enero, febrero y 26 días de marzo de 2014, así como vacaciones no disfrutadas de 2013 y 2014.

C) CONDENO a OCIOPARK CORRALEJO, S.A. a abonar al actor la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €), como devolución del préstamo que le había hecho aquél.

D) CONDENO a ACUAFAMILY PARK, S.L. a abonar al actor la suma de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS BRUTOS (8.150,74 €), en concepto de veintinueve días de salarios del mes de abril de 2014.

Las cantidades señaladas en los apartados B) y D) se incrementarán en un 10% en concepto de intereses por mora.

La cantidad objeto de condena en el apartado C) se incrementará en el interés legal, desde la presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia.

E) Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos.

F) ABSUELVO a las demandadas de las restantes pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido del Sr. Lucio al no haber acreditado la empresa los incumplimientos imputados en la carta de despido cursada, previa desestimación de la nulidad del mismo por falta de indicios de la vulneración denunciada de su derecho fundamental a la integridad psíquica y moral. La cuestión esencial sobre la que la resolución se pronuncia es la relativa a la naturaleza del vínculo contractual entre el actor y su empleadora al tiempo del despido, pues sostiene la sentencia que el contrato de trabajo era de alta dirección, no ordinario, lo que supone una indemnización por despido superior a la de 33 días y una indemnización adicional pactada en contrato, en compensación por no devengo de la prestación por desempleo. Acumulaba la demanda una reclamación de cantidad por impago de salarios y liquidación de la relación laboral que es igualmente objeto de estimación en sentencia.

El recurso de la empresa ACUAFAMILY PARK, SL, articulado por las letras b ) y c) del art. 193 LRJS , pide la revisión de hechos probados e invoca la infracción de normativa legal y jurisprudencial en orden a desacreditar que la relación entre las partes fuera laboral especial de alta dirección, al haber ostentado el actor la condición de administrador único de la sociedad en un periodo determinado, lo que además excluiría el reconocimiento de la antigüedad desde la fecha del primer contrato de trabajo, y el que tras su cese como administrador de la codemandada, la prestación de servicios en la que continuó, tuviera otra naturaleza distinta a la ordinaria. Tal calificación del contrato de trabajo como ordinario limitaría, a su juicio, la indemnización a abonar, debiendo excluirse en todo caso, el pago de la indemnización adicional concedida en sentencia de 28.000 euros, pues la sociedad que sucede en la actividad ex artículo 44 ET , no lo hace en los contratos de alta dirección y, sin pacto expreso, tampoco en este tipo de cláusulas.

Así mismo, recurre el reconocimiento de cantidad por cuenta de vacaciones de 2013 al haber sido despedido en 2014.

La parte actora presentó escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Como viene diciendo con reiteración esta Sala, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

TERCERO.- Solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado duodécimo que dice:

' El 26 de marzo de 2014, el actor y Acuafamily Park, SL, suscribieron documento anexo al contrato de alta dirección que aquél había formalizado con Ociopark Corralejo, SA por el que se pactaron las condiciones de trabajo y empleo siguientes:

-Categoría profesional: Director

-Jornada y régimen de turnos: la prestación de servicios se realizará de lunes a domingo en horario de mañana, tarde y/o partido, mediante turnos rotativos en función de las necesidades del servicio, estableciéndose los descansos y libranzas que legalmente correspondan.

-Pagas extraordinarias: Se prorratearán mensualmente.

-Vacaciones. Se disfrutarán fuera de cada temporada alta, fija esta por la empresa'.

Para que tenga igual redacción pero suprimiendo la mención 'contrato de alta dirección' quedando la misma en 'contrato de trabajo que aquél había formalizado con Ociopark Corralejo, SA'.

Basa tal supresión en los folios del 287 al 290 (documento nº 4 de su ramo de prueba), que es el citado anexo, sosteniendo que en el mismo se hace referencia a contrato de trabajo pero nunca a contrato de trabajo de alta dirección o relación especial, indicando además que la categoría profesional es de Director cuando en el contrato de alta dirección el puesto era el de Gerente con 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa'. En el anexo, insiste el recurso, sólo se hace referencia a la categoría profesional de director, incorporando como condición modificada, además, un régimen de trabajo a turnos. A estas circunstancias que resultan del documento, añade el que el art. 44 ET no opera sobre los contratos de alta dirección, y el suponer tal mención una declaración que adelante el sentido del fallo de la sentencia.

Por un lado, debe decirse que el documento y folios señalados no indican expresamente cuál es el contrato de trabajo firmado entre el demandante y Acuafamiliy Park, SL, del que es anexo el firmado el 26 de marzo de 2014. Tampoco resulta de su texto una remisión expresa al de alta dirección suscrito con la codemandada Ociopark Corralejo, SA, o una referencia a que el anexo lo es de un contrato de esta naturaleza. El demandante dice en su escrito de impugnación, que no existe otro contrato de trabajo en los autos que el firmado con Ociopark Corralejo, SA el 6 de diciembre de 2011, pero lo cierto es que sí hay otro anterior de 2007, de duración determinada, para la categoría de Director Comercial, y no para la de Director o gerente.

Ante la falta de una referencia expresa en este anexo que permita identificar claramente el contrato que complementa y modifica, la referencia en el hecho probado al contrato de alta dirección firmado con la primera empleadora exige hacer una valoración de tipo jurídico propia de la fundamentación jurídica de la sentencia, que no debe constar en los hechos probados, pues exige calificar el contenido del documento y resto de circunstancias de hecho acreditadas, conforme al derecho de aplicación, para declarar la relación de origen como especial de alta dirección. Incluir esta valoración en los hechos probados predetermina el fallo por lo que debe tenerse por no puesta.

Se estima el motivo.

CUARTO.- Por la misma letra del art. 193 LRJS solicita la revisión del hecho probado octavo que dice :

'El 16 de diciembre, por acuerdo de la Junta General Universal de Ociopark Corralejo, SA, el actor fue cesado como Administrador único de la citada sociedad mercantil.'

Para que se añada :

'...elevándose el citado acuerdo mediante escritura de fecha 20.12.2013 ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Las Islas Canarias Sra. Irene Carreño Martín. El día 21.12.2013 inició una relación laboral común con la empresa Ociopark Corralejo, SA sin formalizar por escrito el citado contrato de trabajo (...)'.

Se apoya para ello en los documentos nº 14 de los del ramo de la recurrente, folios del 545 a 547 del ramo de la codemandada, y folio 295. Señala que los folios indicados recogen todos ellos que la antigüedad del demandante era la de 21.12.13, lo que lleva a la certeza de que tras el cese del actor como administrador, la relación continuó como laboral ordinaria.

El mismo argumento que sirve para estimar el anterior motivo de revisión, lleva a la desestimación del presente, pues se trata de un pronunciamiento que predetermina el fallo.

QUINTO.- Por la vía del artículo 193 c) de la LRJS la parte recurrente combate la decisión del Juzgado de calificar la relación laboral como de alta dirección, y con ello la determinación del importe de la indemnización por despido improcedente, alegando la infracción de los siguientes preceptos: art. 56.1 del ET , 1257 CCv, SSTS de 24.5.11 (Rj 2011/195098 ) y de 9.12.09 (RJ 2010/1182) y STSJª de Canarias (Las Palmas) de 21.5.1996 (AS 1996,1626).

Los argumentos que esgrime con apoyo de estos preceptos y jurisprudencia se resumen en la aplicación de la teoría del vínculo, conforme a la cual en el caso de nombramiento y desempeño simultáneo de actividades propias de los órganos de administración de la empresa como las del administrador societario o de un miembro del Consejo de Administración, y las de alta dirección o gerencia , lo que determina la calificación de la relación como laboral o mercantil, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, pues si existe una integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral sino mercantil.

El TS en sentencia de 12 de marzo de 2014 (RC 3316/12 ), con cita de las señaladas por la recurrente, resume la Teoría del Vínculo como sigue:

'.en la STS de 9/12/2009 (RCUD 1156/2009 ), afirmamos: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1- 92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ) , 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11- 2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral '.

La sentencia de instancia, en el apartado de los fundamentos de derecho que dedica a la extinción de la relación especial de alta dirección, entiende que ésta no se produjo nunca en el periodo en el que duró su nombramiento como Administrador Único de la sociedad (de diciembre de 2011 a diciembre de 2013), al no constar que ostentara el control de dicha entidad mercantil. Debe entenderse que tal afirmación resulta del hecho de no ser el actor accionista con participación en el capital social, pues el Juez tiene por cierto, al sostener la vigencia de la relación laboral especial en el mismo periodo, que el demandante realizó funciones de dirección con ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. Consecuentemente, no se trata del supuesto excepcional que en alguna sentencia de Tribunales Superiores de Justicia ha dado lugar a reconocer que pese al nombramiento del alto directivo como miembro del Consejo de Administración, subsiste el contrato de alta dirección, al ser esta integración en la administración de la empresa meramente nominativa, o carente de contenido por limitación en la delegación del cargo de Consejero Delegado ( SSTSJª Cataluña de 18.4.11 -rec 7456/11 - y 10.5.11-rec 4873/11-), o tratarse del supuesto de excepción reconocido por el propio TS , en que además de pertenecer al órgano de administración social, el trabajador sea nombrado por el consejo de administración director general, dándose publicidad registral a dicho acuerdo ( T.S. 30.1.90 , 13.5.91 , y 27.1.92 ).

En este caso el actor fue nombrado el 7 de diciembre de 2011 Administrador Único por la Junta General de accionistas, lo que por ley implica asumir la gestión y representación de la sociedad en el ámbito propio de su objeto social ( art. 159 y 160 RDL 1/2010, de 2 de julio que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), y tras la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil correspondiente para publicidad de estas facultades, la capacidad de obligar a la sociedad con terceros con los que contrate. Además, en este caso en que el órgano de administración se concretaba en la figura de un Administrador Único, suponía necesariamente que éste asumía la representación de la sociedad, de modo que cualquier limitación de la misma aún inscrita en el Registro no habría sido eficaz (arts. 209, 215, 233 y 234 LSCl). El art 212 de la LSC permite, por otro lado, que sea nombrado administrador societario quien no ostente la condición de socio, por lo que la no participación del demandante en el capital social, tampoco es un indicio cierto de que su designación como administrador careciera de contenido real a los efectos del art. 386 LEC que regula las presunciones judiciales.

Conforme las disposiciones legales señaladas, el Administrador Único gestiona y controla la actividad de la sociedad y, como tal, su actuación la obliga frente a terceros, por lo que desvincular el nombramiento societario del actor, de su actuación al frente de la empresa durante el mismo periodo de designación como tal, y mantener que el nombramiento estuvo vacío de contenido prevaleciendo el vínculo laboral de alta dirección sobre el societario, exige la acreditación de hechos que permitan destruir las presunciones legales que resultan de la Ley de Sociedades de Capital ( art. 217. 2 LEC ). Tales hechos o circunstancias no resultan del relato fáctico de la resolución.

Como elemento de convicción añadido que sí recoge la sentencia y confirma que el actor actuó como Administrador Único durante el periodo de su nombramiento, está el hecho de que prestara a la sociedad que administraba la suma de 1.500 euros para pago de una factura de luz, actuación impropia en cualquier caso, pero que es más lógico que realizara quien es el administrador de la sociedad que su gerente y trabajador de la misma.

Establecido lo anterior debe recordarse que el TS en las sentencias de 9.12.09 y de 24.5.11 señaladas por el recurrente como infringidas en su doctrina por la sentencia, no entiende suspendida la relación de alta dirección preexistente al cargo societario, mientras esta vinculación permanezca, salvo aquellos casos en los que exista pacto previo, individual o colectivo, al respecto.

Consecuentemente, no acreditado pacto en el sentido expuesto, la relación de alta dirección quedó extinguida a la fecha del nombramiento del actor como Administrador Único.

SEXTO.- Siguiendo adelante en la argumentación jurídica, debe recordarse que la sentencia tras recoger el cese del actor como Administrador Único por acuerdo de la Junta General de Ociopark Corralejo, SA, el 16.12.13, da por cierto que el actor siguió trabajando para la sociedad realizando las mismas funciones que antes, sin que resulte de los hechos probados variación sustancial en condiciones esenciales como salario, jornada u horario, lo que supone no la rehabilitación del contrato de trabajo anterior de alta dirección de 2011, pero sí un nuevo contrato de la misma naturaleza especial, no escrito, pero conforme con e art. 4 del RD 1382/1985 que regula esta relación laboral especial de alta dirección. El art. 4 establece que de concurrir las notas que definen la relación laboral conforme al art. 1.2 del RD, esto es, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, cabe la contratación no escrita. Concurriendo tales notas en el caso debe alcanzarse la convicción de que entre las partes se pactó un nuevo contrato de alta dirección, para que el actor continuara actuando como gerente con igual salario y, debe presumirse, las mismas condiciones pactadas anteriormente.

Sin embargo, tal reconocimiento no supone necesariamente que la relación laboral especial continuara tras la cesión en la explotación del negocio a la nueva sociedad Acuafamily Park, SL. Primero, porque el art. 44 del ET no es de aplicación al contrato de alta dirección conforme al art. 3.2 del RD 1382/1985 , que sólo por remisión del mismo Real Decreto o por pacto de las partes, tiene como fuente al Estatuto de los Trabajadores y demás normativa propia de la relación laboral ordinaria; y segundo, porque no resulta del relato de los hechos probados que la nueva sociedad se subrogara en el contrato del actor con conocimiento y voluntad, aceptando continuar con una relación laboral especial de alta dirección.

A esta conclusión lleva la lectura del anexo al contrato de trabajo firmado entre Acuafamily Park, SL y el actor el 26 de marzo de 2014, fecha de la subrogación, que fija nuevas condiciones en la relación laboral que se mantiene entre las partes, de modo que la categoría profesional del actor pasa a ser la de Director, su jornada se establece en régimen de trabajo a turnos, de lunes a domingo, en horario de mañana, tarde y/o partido, mediante turnos rotatorios en función de las necesidades del servicio, las pagas extras pasan a ser prorrateadas y las vacaciones deben disfrutarse fuera de temporada alta. Tanto el cambio en la categoría profesional, de gerente pasa el actor a ser director, como el establecimiento de un sistema de trabajo a turnos evidencian que la voluntad de la nueva empresa era la de subrogar a un trabajador sometido a un régimen de laboralidad común, pero nunca a un alto directivo. Menos aún cabe presumir la voluntad de mantener las condiciones establecidas en el contrato originario de 2011, que obligaba a una indemnización para el caso de despido nulo o improcedente de 45 días por año trabajado, más otra adicional de 28.000 euros. Sin una manifestación expresa de la sociedad en este sentido, teniendo a la vista el contenido del anexo que recoge condiciones impropias de un contrato de alta dirección (arts. 1281 y 1283 CCv), y partiendo de que el actor se mantuvo apenas un mes en sus funciones, sin que se haya acreditado en autos que durante este periodo ejercitara poderes inherentes a la titularidad de la empresa (art. 1282 Ccv), no cabe atribuir a la decisión de la codemandada la voluntad de subrogar al trabajador con contrato de alta dirección.

Por tanto, la relación laboral en la que se subrogó la recurrente no era la de alta dirección como mantiene la sentencia, sino otra ordinaria que la empresa admitía con nuevas condiciones como el cambio de categoría profesional, pero en contra de lo que sostiene la recurrente, esta relación no tenía como fecha de inicio la de cese del actor como Administrador Único, sino la inicial del primer contrato de 9 de abril de 2007, pues el RD 1382/1985 establece en su artículo 9 dedicado a la promoción interna que, en este caso de promoción de una relación laboral común a otra de alta dirección, se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio. Y en caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción, con la excepción del supuesto de la extinción del contrato de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente.

En consecuencia, la relación laboral común quedó suspendida a la fecha de la firma del contrato de alta dirección el 6 de diciembre de 2011, y se rehabilitó a la fecha de la subrogación el 26 de marzo de 2014 por Acuafamily Park, SL. El despido declarado improcedente lo es en el marco de esta relación laboral ordinaria o común y, por ello, debe quedar sujeto a las consecuencias para tal declaración previstas en el art. 56 y DT 11ª del ET , con la particularidad en este caso de que debe descontarse de la duración del contrato el periodo en que estuvo suspendido, por la vinculación del demandante con la empresa como administrador único de la misma, desde el 7 de diciembre de 2011 al 23 de diciembre de 2013, de modo que, la indemnización, en su caso, debe calcularse sobre una antigüedad de 4 años y 8 meses antes de 12 de mayo de 2012 (45 días de indemnización por año trabajado), y de 5 meses después de esta fecha hasta la del despido (33 días), lo que supone la cantidad de 62.886,57 euros.

SÉPTIMO.- Como último motivo del recurso la parte denuncia la infracción del art. 38 del ET y jurisprudencia fijada entre otras, en sentencia del TS de 20.5.14 (RJ 2014/3627), por cuanto entiende que la condena al pago de las vacaciones de 2013 no disfrutadas por el actor es improcedente, pues no consta ninguna circunstancia que impidiera al trabajador su descanso en la anualidad a la que corresponden.

En el mismo sentido que la sentencia que señala el recurrente, se pronunció antes la STS de 25 febrero 2003 (Recurso 2155/2002 ) al decir: 'El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el art. 40.2 de la Constitución española y está también reconocido en Convenio numero 132 de la Organización Internacional del Trabajo OIT), que forma también parte ya de nuestro Derecho interno ( art. 96.1 de la propia Ley Fundamental ) como consecuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación el Boletín Oficial del Estado. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un periodo lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y desalineación. Por ello, el art. 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural , no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute. Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva 'in natura' la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser 'proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia', tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 20 de abril de 1996 .'

El motivo debe ser estimado, no disfrutadas las vacaciones en su año natural por causa ajena a una imposibilidad material derivada de las propias circunstancias de la relación, o física del demandante, éste pierde el derecho al descanso y a su retribución, por lo que la condena por este concepto debe ser revocada.

OCTAVO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por ACUAFAMILY PARK, S.L, representado por el Letrado D. Rubén Rivero Cano, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife, sede en Puerto del Rosario, en fecha de 29 de julio de 2015 , autos 726/2014, revocando la misma en parte de su pronunciamiento letra A), de modo que manteniendo la declaración de IMPROCEDENCIA del despido del actor, con efectos de 29 de abril de 2014, CONDENAMOS a la empresa ACUAFAMILY PARK, S.L, a que a su opción, readmita a la parte trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, debiendo abonar además los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido y hasta la fecha en que se produzca la readmisión, a razón de 281,06 euros diarios, manteniendo a la parte actora de alta en la Seguridad Social durante el tiempo correspondiente a este periodo, o bien la indemnice en la cantidad de 62.886,57 euros sin abono de salarios de tramitación, debiendo advertir a la parte demandada que la opción señalada habrá de efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Se revoca parcialmente la sentencia en el pronunciamiento de la letra B), al minorar la cantidad objeto de condena solidaria en los 8.431,92 euros correspondientes a las vacaciones de 2013, por lo que condenamos a las dos empresas demandadas a abonar al actor, en forma solidaria, la cantidad total de 22.765,98 €, en concepto de salarios reclamados de los meses de enero, febrero y 26 días de marzo de 2014, así como vacaciones no disfrutadas de 2014.

Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Se decreta la devolución del depósito y la consignación constituidos para recurrir en lo que exceda del objeto de condena a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/134715 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a