Sentencia SOCIAL Nº 1931/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170008332
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 972/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 606/2017
Recurrente: Melisa
Representante: SILVIA LOURDES DIAZ VIDALES
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMISIONES OBRERAS DE
ANDALUCÍA, MUTUA ASEPEYO y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:JOSEFA REGUERA ANGULOMANUEL VAZ BENITEZ y S.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1931/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 27 de febrero
de 2018, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Melisa , representada por el procurador don Jesús
Raúl Pérez Segura y dirigida técnicamente por la letrada doña Silvia Lourdes Díaz Vidales, y como recurridos
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA ASEPEYO, dirigida técnicamente por el graduado social don Manuel Vaz Benítez, y COMISIONES
OBRERAS.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 27 de junio de 2017 doña Melisa presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Comisiones Obreras, en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 606/17, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 17 de julio de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, 26 de febrero de 2018.



TERCERO: El 27 de febrero de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que Dª Melisa , mayor de edad, nacida el día NUM000 -61, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrada en el Régimen General, de profesión habitual sindicalista.

Segundo: Mediante resolución de 18-11-14, la actora fue declarada afecta a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo 110 con 2130 € derivada de accidente de trabajo, dicha resolución ha sido confirmada por sentencia del TSJA(MA) 16-11-16, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: politraumatismo en noviembre de 2012: limitación para la realización de esfuerzos físicos, hematoma en mama derecha en evolución, rotura del cuerno posterior y cuerpo del menisco externo de rodilla izquierda, discopatía L4-L5, cicatrices abdominales postcirugía y a nivel de FII hiperestésica, pensamientos de rumiación frente a la minusvalía.

Tercero: La actora solicitó la revisión del grado de invalidez y el 19-12-16 emitió dictamen el equipo médico de la E.V.I. con el resultado que obrante en el expediente administrativo Cuarto: El 7-2-17 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedía acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento lesiones permanentes no invalidantes y el 13-2-17 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.

Quinto: Que la actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 15-3-17 y que fue desestimada por la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. el 26-4-17.

Sexto: La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: politraumatismo en noviembre de 2012; limitación para la realización de esfuerzos físicos; hematoma en mama derecha en evolución; rotura del cuerno posterior y cuerpo del menisco externo de rodilla izquierda; discopatía L4-L5; cicatrices abdominales postcirugia y a nivel de FII hiperestésica; pensamientos de rumiación frente a la minusvalía.

Séptimo: La base reguladora asciende a 1999,27 €.



QUINTO: El 8 de marzo de 2018 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 9 de mayo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar por agravación la calificación de la demandante de lesiones permanentes no invalidantes. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 211, 217, 218, 227 a 238, 250, 253 y 254 de las actuaciones.

Mutua Asepeyo impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la redacción alternativa propuesta debe ser desestimada y remitiéndose al contenido de los informes de los servicios médicos de la Entidad Gestora.

El motivo debe entenderse interpuesto al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ya que no solo cuando se dictó la sentencia recurrida, sino incluso ya cuando se presentó la demanda ya estaba vigente esta Ley.

La revisión fáctica pretendida por la demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Melisa alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Estudio TAC de tórax, abdomen y pelvis de 9 de abril de 2013 (folios 217 y 218), el Visor Clínico emitido el 10 de abril de 2014 (folio 227) y el Informe de Radiología de 22 de octubre de 2014 (folios 211 y 212) y los Informes de tratamiento de la demandante emitidos a su instancia por el doctor Nicolas el 30 de marzo de 2013 (folios 230 y 231), el 29 de agosto de 2013 (folios 232) , el 13 de septiembre de 2014 (folios 233 a 235) y el 29 de septiembre de 2014 (folios 236 a 238) son de fecha anterior al hecho causante de la declaración de la demandante en situación de lesiones permanentes no invalidantes y, por tanto, carecen de eficacia revisoria alguna de las posibles agravaciones de las mismas después de esa fecha; que el Visor Clínico emitido el 24 de febrero de 2015 (folio 228), el Informe Clínico sin fecha (folio 229) y las Hojas de Evolución Mental emitidas por la doctora Elsa el 31 de marzo de 2016 (folio 253) y el 9 de junio de 2016 (folio 254) diagnostican trastorno de estrés postraumática derivado de un accidente de tráfico, patología con los trastornos de rumiación que figuran en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe emitido a su instancia de la demandante por el doctor Severiano el 5 de febrero de 2018 (folio 250) no discrimina las lesiones que presentaba en el mes de noviembre de 2014 y en la actualidad por lo que carece de valor revisorio alguno sobre agravación de las lesiones que presentaba en aquella fecha.



TERCERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso denuncia infracción del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.

Mutua Asepeyo impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal denunciada.

El motivo debe entenderse interpuesto al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, por los mismos motivos expuestos en el precedente fundamento de derecho.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados segundo y sexto de la sentencia recurrida evidencia que no se ha producido agravación sustancial del estado que presentaba la demandante cuando fue declarada en situación de lesiones permanentes no invalidantes. Faltaría, pues, el elemento imprescindible para poder revisar, por agravación, el grado de invalidez reconocido. Y no se pueden alegar patologías anteriores a su declaración en situación de lesiones permanentes invalidantes para intentar revisar, por agravación, dicho grado de invalidez, que fue ratificado por la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2016 -recurso 1296/2016, en la que basa la sentencia recurrida la no concurrencia de la agravación pretendida.

En cualquier caso, la incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Y las lesiones de la demandante son compatibles con la actividad laboral, siempre que esta actividad no conlleve grandes requerimientos físicos. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, vigente en la fecha del hecho causante. En cualquier caso, constituye un grave error jurídico de la recurrente basar su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta en el artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que, por un lado, regula se refiere a la incapacidad permanente parcial y, por otro, no se encontraba vigente en la fecha del hecho causante.

Y por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la de sindicalista.

Esta profesión no requiere la realización de grandes esfuerzos físicos, siendo las funciones esenciales de la misma el estudio de la legislación y condiciones de trabajo de los trabajadores, y la comunicación e intercambio de opiniones sobre la problemática laboral con los trabajadores y con los miembros del sindicato, no habiendo quedado acreditado que, tal y como se sostiene el recurso, necesite el uso de vehículo de motor para el desempeño de su profesión, y siendo intranscendente a estos efectos que tenga reconocido un grado de discapacidad del 63%. Por ello, la demandante conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de esa actividad laboral, con lo que la Sala, declara que la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tampoco ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, vigente en la fecha del hecho causante. En cualquier caso, constituye un grave error jurídico de la recurrente basar su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total en el artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que, por un lado, regula se refiere a la incapacidad permanente parcial y, por otro, no se encontraba vigente en la fecha del hecho causante.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Melisa y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 27 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento '.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.