Sentencia SOCIAL Nº 1934/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 208/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 208/19 -Negociado H Sent. Núm. 1934/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 29 de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1934/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alonso, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, Autos nº 1094/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alonso contra TRANSPORTES VARELA S.L., y DHL EXCEL SUPLY CHAIN SPAIN S.L.U., sobre 'despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/09/2018 y Auto de aclaración de fecha 24/10/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda de despido declarando procedente el despido del actor, producido el día 23 de septiembre de 2016; y estimando parcialmente la reclamación de cantidad por el concepto de diferencia en vacaciones, por importe de 84,88 euros.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Dº. Alonso ha venido prestando servicios para TRANSPORTES VARELA S.L., desde 14/6/16, según vida laboral (Doc. 2 de la actora) con categoría profesional de Conductor de Primera y salario a efectos de despido de41,44/día.

Se dan por reproducidos el contrato de trabajo del actor (Doc. 3 de la actora) y las nóminas (Doc. 3 de TRANSPORTES VARELA S.L., y Doc. 4 de la actora).

SEGUNDO.- La relación laboral del actor se regía por el Convenio Colectivo de Transportes por Carreteras de la Provincia de Sevilla. Asimismo, resulta aplicable el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera aprobado por Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo y publicado en el BOE 29/12/12.

TERCERO.-El día 16/09/16, sobre las 6:45 horas a.m., el actor estacionó el camión con el que se encontraba trabajando ( matrícula ....-KPS) propiedad de la empresa TRANSPORTES VARELA S.L., en el Polígono Rincón de Huelva y procedió a trasvasar 71 litros de gasoil del depósito del citado camión a su vehículo particular, siendo el importe del gasoil respostado por el camión cuyo abono se hizo por cunta de la empresa, 61,58 euros (acreditado en virtud de la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Huelva de fecha 02/11/17 (autos de juicio por delito leve nº. 542/16).

CUARTO.-Tras incoar el correspondiente expediente sancionador, en fecha 19/09/16 la empresa procedió al despido disciplinario del trabajador. Se dan por reproducido expediente disciplinario (Doc. 1 del ramo de TRANSPORTES VARELA S.L.,) y carta de despido (Doc.1 ramo actora).

En el seno del expediente sancionador, en fecha 19/09/16 por la empresa se comunicó a los Delegados de Personal Sr. Lucio y Sr. Marcelino, copia d la carta y comunicación de apertura de expediente sancionador al actor; en fecha 23/09/16, por la empresa se comunicó a los Delegados de Personal Sr. Lucio y Sr. Marcelino, copia de la resolución del expediente sanciondor abierto al trabajador Dº. Alonso (acreditado por el Doc. nº.1 del ramo de la empleadora, consistente en el expediente administrativo.

QUINTO.-El actor tras ser despedido no entregó su tarjeta personal en la que constan todas las jornadas de trabajo realizadas por el mismo por cuenta de la empresa (es decir, las horas de trabajo diarias trabajadas, disponibles y en su caso, horas extrarodinarias realizadas).

El procedimiento habitual consiste en que cada trabajador con la categoría de conductor descarga mensualmente dicha tarjeta de carácter personal con los datos del tacógrafo de los vehículos utilizados por cada uno de los trabajadores.

CUARTO.-Sobre las 06:45 horas del día 16/09/16, el actor, estacionó el camión propiedad de la empresa para la que trabajaba TRANSPORTES VARELA S.L., matrícula ....-KPS en el Polígono Rincón de Huelva y procedió a trasvasar 71 litros de gasoil del depósito de la citado camión a su vehículo particular. El importe del gasoil repostado que había sido abonado por la referida mercantil, ascendió a 61,58 euros. Se acredita en virtud de los hechos probados de la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Huelva recaída en los autos de delito leve nº. 542/2016 aportada como Documento nº. 2 del ramo de prueba de la demandada (St del Juzgado de Instrucción nº.4 de Huelva en juicio por delito leve nº. 542/16, doc. nº. 2 del ramo de la demandada).

QUINTO.-No consta que el actor ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior al despido.

SEXTO.-Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, se presentó la demanda origen de los presentes autos'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por las partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso lo interpone el actor frente a la sentencia dictada en la instancia, en la que se desestimó la demanda de despido, declarando procedente el mismo, y se estimó parcialmente la reclamación de cantidad en cuantía de 84,88 euros, por el concepto de 'vacaciones'.

Defiende el recurrente la improcedencia del despido, así como la estimación de la reclamación de cantidad por los conceptos y cuantías desglosados en su demanda, que ascienden a 7.251,16 euros. Y para ello, articula cuatro motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, en los que interesa la revisión de los hechos probados primero y quinto, y la supresión del hecho probado tercero y del 'cuarto' que se repite tras el ordinal quinto.

Además, por la vía del apartado c) articula otros cuatro motivos de censura jurídica en los que denuncia la infracción del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores; art. 43.1 y 3 del mismo texto legal en cuanto a la Cesión ilegal; del art. 42 ET, y finalmente la vulneración de lo dispuesto en el art. 54.2 d) ET.

Se oponen a la estimación del recurso, tanto la empresa TRANSPORTES VARELA S.L. como DHL EXCEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U. en sus respectivos escritos de impugnación.

SEGUNDO.-Comenzando por los motivos de revisión fáctica, se pretende la revisión del hecho probado primero, para hacer constar que el salario percibido por el actor 'a efectos de despido' era de 121,75 euros diarios; y que ' el trabajador ha venido realizando de forma habitual, jornadas de trabajo de 12 horas diarias (desde las 1,00 a las 13,00 horas), de lunes a sábado. Por lo que la jornada habitual del trabajador supone la realización de 72 horas semanales y por tanto, con exceso de jornada en 32 horas semanales, de las cuales 10 horas son de presencia y las otras 22 horas, son de trabajo efectivo y por tanto, computables como horas extras'.

Apoya dicha revisión en la prueba testifical del Jefe de Tráfico, y en la no aportación por la demandada de los discos tacógrafos en el período anterior al último mes, pese a estar a su disposición. Sostiene que la jornada habitual extraordinaria que realiza el actor, incluye tanto tiempo efectivo de trabajo como tiempo de disponibilidad o tiempo de espera; y tras analizar los distintos conceptos que a su juicio debían conformar el salario (horas de presencia, nocturnidad, dietas, horas extras, plus transporte...), concluye que el salario diario del actor es el que postula para su consignación en el hecho probado primero, de 121,75 euros diarios.

A propósito de la revisión fáctica en el recurso de casación, aplicable aquí al recurso de suplicación, reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) o STS núm. 803/2016 de 4 octubre. RJ 20165399 , viene exigiendo, para que el motivo prospere:

'1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados , sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte'.

Y lo cierto es que en el presente supuesto, el recurrente pretende la revisión del hecho probado primero, con base en la prueba testifical, inidónea para tal fin; realizando una serie de consideraciones y valoraciones jurídicas, cuya ubicación apropiada no sería nunca la del relato fáctico, mas no se invoca documento alguno del que extraer la realización de esa jornada habitual extraordinaria de 12 horas diarias.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que la realización de las horas extras, como exceso de jornada que son, se acredite de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo acreditarse cada una de ellas día a día y hora a hora, para establecer con toda precisión sus circunstancias y el número de horas realizadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.988 , 3 de febrero y 10 de abril de 1990 , 21 de enero de 1991 , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993 ); atenuándose dicha rigidez probatoria en los supuestos en los que se acredita la realización habitual de una jornada laboral que exceda el horario máximo legal o convencionalmente aplicable a la relación laboral, pues el desarrollo reiterado de una jornada uniforme, permite acreditar la realización de la jornada extraordinaria.

Cierto es que el art. 217.7 LEC establece que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro; lo cierto es que en el presente supuesto el actor podía acreditar con su tarjeta personal las jornadas de trabajo realizadas por cuenta de la empresa, esto es, las horas diarias trabajadas, disponibles, y las horas extras.

Se limita sin embargo aquí el actor, hoy recurrente a afirmar en su demanda que durante el período reclamado realizó jornadas diarias de 12 horas, desde la 1 a las 13 horas, de lunes a sábado, con 10 horas semanales de presencia, 22 horas extras semanales, 5 horas nocturnas, y que las dietas tenían carácter salarial; con lo que se está apoyando en la realización de una jornada habitual que excede el horario máximo legal o convencionalmente aplicable. Y la empresa niega la realización de tales horas extras. Y razona la sentencia recurrida que los datos (horas de trabajo diarias trabajadas, disponibles, horas extras) ' están en poder del actor, en la tarjeta personal y constituyendo el tacógrafo utilizaba en la empresa TRANSPORTES VARELA S.L. y no obstante no han sido aportados por dicha parte, por lo que no poderos considerar acreditados ni el exceso de jornada ni las horas extraordinarias realizadas por el trabajador demandante'.

Entendemos, compartiendo el criterio de la instancia, que no le sirve a la parte actora con afirmar que realizó ese número de jornadas excesivas, y de horas extras, nocturnas, etc,, sin articular medio alguno de prueba tendente a acreditar dicho extremo; limitándose a pretender que sea el demandado quien acredite, la realización de tales horas. Y partiendo de esa falta de probanza en relación a la jornada realizada, el motivo necesariamente fracasa.

En el segundo motivo de revisión fácticainteresa la supresión del hecho probado terceroen el que precisamente se detalla y concreta la actuación del actor que dio lugar al despido, por entender que ninguna prueba se llevó a efecto que acredite tal hecho probado en la vista oral, lo que genera indefensión a la parte. Invoca en apoyo de su tesis, el art. 271 LEC en relación a la preclusión definitiva en la presentación de documentos, oponiéndose a la aportación de la sentencia firme tras la celebración del juicio; y finalmente cuestiona la testifical en la que la empresa justifica esa llamada comunicando la conducta del actor.

A este respecto debemos recordar que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos; de tal suerte que se rechaza que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (en este sentido se pronuncia la STS núm. 879/2016 de 20 octubre. RJ 2016 62126, siguiendo multitud de precedentes, SSTS 02/03/16 (RJ 2016, 1478) -rco 153/15 -; 05/04/16 (RJ 2016, 1592) -rco 159/15 -; 18/05/16 (RJ 2016, 4704) -rco 108/15 -; 06/07/16 -rco 155/15 -; y 07/07/16 (RJ 2016, 3835) -rco 174/15 -)..

Por todo lo cual, el motivo debe ser nuevamente desestimado, señalando en cuanto a la aportación de la sentencia tras la celebración del juicio, que ya en el ramo de prueba de la empresa, se aportaba la sentencia del juzgado de instrucción nº 4 de Huelva de 2 de noviembre de 2017 en la que se condenaba al actor como autor de un delito leve de apropiación indebida. Celebrado el juicio el día 12 de diciembre, se concedió a las partes tras el mismo, un período de 5 días para efectuar sus conclusiones.

Posteriormente, en fecha 25-04-18, pendiente aún de sentencia en el procedimiento de despido, aporta la empresa, al amparo del art. 271.2 LEC, Sentencia de la Audiencia Provincial de 5-02-18, que desestima el recurso de apelación presentado contra la anterior Sentencia del Juzgado de Instrucción. La parte actora se opuso a la admisión de tal aportación.

La sentencia recurrida ni siquiera hace mención en el relato fáctico a la sentencia de la Audiencia provincial, sino tan solo a la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 4 , que en la fecha del juicio no era firme aún. Por otra parte, se cuestiona que con la prueba testifical propuesta por la empresa, resulte acreditado el hecho imputado; no siendo sin embargo dicha prueba, hábil para justificar la revisión fáctica pretendida. Si a ello unimos, que con posterioridad se conoce que la sentencia del juzgado de instrucción es confirmada por la Audiencia provincial, y que la aportación de la misma estaría amparada en el art. 271.2 LEC no cabe sino desestimar el presente motivo, por cuanto el despido aquí enjuiciado tuvo lugar tras la tramitación de un expediente sancionador, y la juzgadora de instancia valorando las pruebas practicadas, tanto el expediente, como la prueba testifical y por supuesto la sentencia penal condenatoria del actor, entiende acreditada la conducta imputada, sin que sea apreciable error evidente en tal valoración; por lo que el motivo fracasa.

En el tercero de los motivos de revisión fáctica,se interesa la revisión del hecho probado quinto(el primero de ellos, ya que tras el mismo se incluyen nuevamente otros hechos cuarto y quinto)., para el que con apoyo en la prueba testifical del jefe de Tráfico, se propone la siguiente redacción:

'El actor tras ser despedido no entregóa la empresa su tarjeta personal para que descargara los últimos 28 días trabajados por el mismopor cuenta de la empresa (es decir, las horas de trabajo diarias trabajadas, disponibles y en su caso, horas extrarodinarias realizadas) pero sí los de los días anteriores.

El procedimiento habitual consiste en que cada trabajador con la categoría de conductor descarga mensualmente dicha tarjeta de carácter personal con los datos del tacógrafo de los vehículos utilizados por cada uno de los trabajadores.'

Revisión que tampoco resulta procedente, al apoyarse en una prueba inidónea para tal fin, como ya señalamos anteriormente.

Finalmente, se formula un último motivo cuartoen el que se interesa la supresión del hecho probado cuarto (el segundo de ellos), por ser reiteración del hecho probado tercero. Si bien se trata de dos hechos con redacción muy similar, no hay razón para su supresión en cuanto no se trata de hechos idénticos, remitiéndonos a los razonamientos expuestos anteriormente en cuanto a la pretendida revisión del ordinal tercero.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, se formulan cuatro motivos, amparados en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. En el primero de tales motivos se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 26.1 del Estatuto de los trabajadores, así como las SSTS de 27-12-10 y 27-03-00 a cuyo tenor, el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo. Sostiene que la jornada habitual extraordinaria del actor incluía tanto tiempo efectivo de trabajo como tiempo de disponibilidad o de espera, así como las horas nocturnas en las cuantías señaladas en su demanda, no habiéndose desvirtuado por la parte contraria.

Al respecto nos remitimos a lo ya razonado en los motivos de revisión fáctica, señalando que no triunfó la pretendida revisión, estando subordinado por tanto el presente motivo al previo de revisión fáctica; y sin negar que en una jornada habitual extraordinaria teórica, deban incluirse los tiempos de disponibilidad, las horas nocturnas, las horas extras, lo cierto es que no resultó acreditada en el presente supuesto dicha jornada extraordinaria habitual y el salario aplicado por tanto, será el previsto en el Convenio de aplicación, que la sentencia desglosa en el fundamento jurídico segundo, a razón de 1.243,05 euros mensuales o 41,44 euros diarios. Tampoco se acredita la realización de horas nocturnas ni el devengo de dietas reclamadas, que en su caso sería un concepto extrasalarial, y no incluible en el salario regulador a efectos del despido. Lo expuesto implica la desestimación del motivo.

CUARTO.-se denuncia también la infracción del art. 43.1 y 3 del Estatuto de los trabajadores, relativo a la cesión ilegal de trabajadores, y tras hacer un repaso de los criterios jurisprudenciales al respecto, cuestiona la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, señalando que ninguna prueba se realizó por parte de las demandadas que acredite la inexistencia de la relación laboral del trabajador con la empresa DHL y por otra parte, resulta acreditada la cesión ilegal, por la falta de autonomía en el servicio que debía prestar TRANSPORTES VARELA S.L., según declaración del jefe de tráfico.

Resulta cuando menos curiosa la argumentación expuesta, olvidando el recurrente lo dispuesto en el art. 217.2 LEC, en cuanto a la carga de la prueba, y a cuyo tenor 'corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'.Era él quien tenía la carga de la prueba sobre la existencia de 'cesión ilegal' por parte de DHL, y no las propias empresas demandadas, y la sentencia razona que la prueba que propuso y aportó no constituye prueba suficiente de dicha cesión ilegal, siendo la ficta confessiouna facultad potestativa del juzgador. Por otra parte, únicamente atribuye la norma al juzgador de instancia, la valoración de la prueba testifical, y sobre esta, dice la sentencia que tampoco acredita dicha cesión, entendiendo que únicamente acredita que TRANSPORTES VARELA S.L. era subcontratada por DHL EXCEL SUPLY CHAIN SPAIN S.L.U., y que en tales casos utilizaban su centro de trabajo para la recogida de la mercancía, por lo que per seno se acredita la existencia de una cesión ilegal.

Ningún dato fáctico existe en el relato de probanzas, ni se intentó introducir a través del apartado b) , que permita la aplicación del precepto invocado aquí por el recurrente; por lo que el motivo fracasa.

QUINTO.-En el tercero de los motivos de censura jurídica se alega la vulneración del art. 42 del Estatuto de los trabajadores, relativa a la responsabilidad solidaria de los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, de las obligaciones contraidas con el actor, respecto de las cantidades adeudadas por la prestación del servicio durante la vigencia de la relación laboral.

Invoca además el art. 142 del R.D. Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el TRLGSS, en relación con el art. 168 del mismo texto legal.

Con carácter previo, se opone la empresa DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U. en su escrito de impugnación, señalando que tanto la demanda como el recurso, se dirige contra DHL EXPRESS SEVILLA SPAIN S.L. empresa distinta de la que figura en el Fallo de la sentencia (DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U.), por lo que se ha de tener por no formulado recurso contra esta última.

Pretensión que no se admite, en cuanto que si bien inicialmente en la demanda se hacía referencia a la empresa DHL EXPRESS SEVILLA SPAIN S.L., posteriormente la parte actora desistió de la misma, y amplió su demanda frente a DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U, la cual no compareció al acto del juicio, pese a constar debidamente citada, y se le notificó la sentencia en la cual, tanto en el encabezamiento como en el fallo se refiere a DHL EXCEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U.., y notificada dicha sentencia a esta última, no recurrió contra la misma, y ni siquiera en su escrito de impugnación interesa revisión fáctica alguna, ni nulidad por los motivos ahora expresados.

No obstante lo anterior, el motivo debe ser desestimado, por cuanto ni existe en la sentencia recurrida razonamiento alguno sobre la responsabilidad solidaria amparada en el art. 42 ET, ni existe base fáctica en la sentencia, ni se pretendió introducir por apartado b), que permita constatar la existencia de una contrata de servicios correspondientes a la misma actividad entre la empleadora del actor, TRANSPORTES VARELA S.L. y la empresa DHL EXCEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U., las circunstancias, duración, etc y por ende, la exigencia de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42.2 ET; extremos que incumbía acreditar a la parte actora, que es quien reclama tal responsabilidad solidaria; responsabilidad que, dicho sea de paso, en el presente supuesto únicamente alcanzaría a la deuda salarial reconocida en la sentencia (84,88 euros). Sin embargo, ninguna prueba consta al respecto, limitándose el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, a señalar que se infiere de la testifical del jefe de tráfico, que TRANSPORTES VARELA S.L. era subcontratada por DHL EXCEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U., desestimando la pretensión de cesión ilegal, y absolviendo a dicha empresa. Con lo que no procede tampoco la estimación del presente motivo.

SEXTO.-En el cuarto y últimomotivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores, y SSTS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, que exige la prueba de un incumplimiento grave y culpable para aplicar la máxima sanción. Reitera aquí el recurrente que ninguna prueba se llevó a cabo tendente a acreditar la vulneración de la buena fe contractual, lo que genera indefensión a la parte. Además, argumenta, no puede tenerse como cosa juzgada el hecho contenido en la sentencia penal, por no haber adquirido firmeza y ser susceptible de modificación. Invoca la STS 5743/2010 de 27 de septiembre y STC 24/1984 de 23 de febrero, y otras posteriores, en las que se diferencian la jurisdicción penal y la social, y los fines de las mismas, así como el material probatorio para enjuiciar una misma conducta.

Comenzando por este último alegato, recordamos que efectivamente la valoración de los hechos es distinta en jurisdicción social y en la penal y como dice la doctrina jurisprudencial reiterada (STS4-12-07, recurso 8/2006; 7-10-08 (recurso 7/2007), o 20-04-09 (RJ 2009(3832) ' Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el 'in dubio pro reo', que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales '.

Y de hecho, la valoración que de la prueba practicada realice el Juez penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no impide que el Juez del orden social considere suficientemente acreditado en uso de la potestad que le atribuye el art. 97.2 LRJS en orden a la valoración de la prueba, el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido. Son efectivamente órdenes independientes, y los presupuestos para que la sentencia dictada en un proceso penal actúe como motivo de revisión de la sentencia laboral, es que la sentencia absolutoria penal sea debida a inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo ( SSTS/IV 20-junio-1994 (RJ 1994, 5455) (recurso 1619/1993 ), 12-julio- 1994 (recurso 2569/1993 ), 4-octubre- (recurso 2792/1994 ), 7-mayo-1996 (RJ 1996, 4383) (recurso 1393/1995 ), 13-febrero-1998 (recurso 3231/1996 ), 27-mayo-1999 (RJ 1999, 4997) (recurso 298/1998 ) y 25-enero-1999 (RJ 1999, 899) (recurso 1138/1998 ) .

No obstante lo anterior, traemos a colación lo declarado por el Tribunal constitucional en Sentencia 204/1991 de 30 octubre. RTC 1991204, en la que haciéndose eco de la jurisprudencia anterior (por todas, STC 158/1985) ponía de manifiesto que aunque en las diferentes jurisdicciones puedan recaer, dentro de las respectivas competencias, pronunciamientos distintos respecto de cuestiones litigiosas relativas a los mismos hechos, no puede admitirse en ningún caso que unos mismos hechos existan y dejen de existir para los órganos del Estado.

De este modo, decía ' si existe una resolución judicial firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos'.Cualquier otra solución es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.'

(...) conviene recordar que la propia STC 158/1985 ha señalado que 'naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución judicial firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halle incorporada al proceso que ante él se tramita' (fundamento jurídico 6.º). Es lógico que así sea: es claro que, siendo imposible el conocimiento por parte de un órgano judicial de los pleitos relativos a los mismos hechos que se desarrollen ante los órganos de otros órdenes jurisdiccionales, debe recaer sobre la parte interesada en evitar la contradicción fáctica entre las Sentencias correspondientes la carga de poner en conocimiento del Juez o Tribunal llamado a resolver en segundo lugar la existencia de una Sentencia de otra jurisdicción. Puede admitirse que tal carga sea cumplida, bien por aportación directa de los correspondientes testimonios, bien por información al órgano judicial de la existencia de la Sentencia anterior a fin de que por éste se provea la aportación de aquélla a los autos. Pero, de cualquier forma, ha de ser cumplida puesto que, en caso contrario, la contradicción que eventualmente surja no será en modo alguno imputable al órgano judicial que resolvió en último lugar, sino más bien a la parte, haciéndose por ello imposible la reparación de la contradicción por vía de amparo - artículo 44.1 b) LOTC -.

En el presente supuesto, existía en el momento del juicio, una sentencia penal no firme en la que el actor era condenado como autor de un delito leve de apropiación indebida; y antes de dictarse sentencia por el juzgado de lo social, resolutoria del despido, se aporta por la empresa sentencia firme de la Audiencia Provincial, confirmando dicha condena; con lo que ninguna infracción se produce por la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, al tener por acreditados los hechos conforme a la sentencia penal, sin perjuicio de su valoración a los efectos de justificar la máxima sanción.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, no se aprecia la infracción de lo dispuesto en el art. 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores, señalando al respecto que la sentencia recurrida estima acreditado que el actor el día 16 de septiembre de 2016, sobre las 6:45 horas a.m. estacionó el camión con el que trabajaba, propiedad de su empleadora, en el polígono Rincón de Huelva, y procedió a trasvasar 71 litros de gasoil del depósito del citado camión a su vehículo particular, siendo el importe del gasóil repostado de 61,58 euros.

El art. 54.1 del ET posibilita la extinción del contrato por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador; y el art. 54.2 d) del ET, invocado en la carta de despido considera incumplimiento contractual la 'transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por otra parte, el art. 44.5 del Acuerdo General para las Empresas de Transportes de mercancías por carretera, Resolución de 13-03-12, considera como faltas muy graves, sancionables con el despido en el art. 47.1 c), las siguientes:

'5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo,considerándose como tales el fraudeo la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo,tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo.'

El Alto Tribunal en sentencia de 19-07-10, resume la jurisprudencia existente en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2 d) del ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', fundado en la 'transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo disciplinario, y establece que:

'A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.'

En el supuesto aquí analizado, resultó acreditada la apropiación indebida por parte del actor de 71 litros de gasóil, sin que se haya aportado justificación para tan específico hecho. Y dicha conducta se encuadra dentro de dicha transgresión de la buena fe contractual; y al margen de la escasa cuantía de lo apropiado lo cierto es la calificación de muy grave de dicha conducta viene dada por el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, implícitos en toda relación laboral.

Decía esta Sala de lo Social del TSJA, Sevilla, en su sentencia de 17-03-09 (Recurso 2190/08), a propósito de la graduación que la recurrente pretende, lo siguiente:

'En materia de sustracciones o apropiaciones indebidas no es de aplicación la teoría gradualista, y no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado, porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral ( SSTS 9-12-87 ( RJ 1987 , 8867) ; 22-11-89 ( RJ 1989, 8230) ). Este criterio puede extenderse a todas aquellas conductas ilícitas del trabajador que se realizan con ánimo de lucro en perjuicio de la empresa, de sus clientes o de los compañeros de trabajo.

En estos supuestos la pérdida de la confianza empresarial por la grave ruptura de la buena fe justifica la extinción del contrato.'

Con la actuación acreditada en el supuesto aquí enjuiciado, y reiterando los argumentos expuestos anteriormente, el actor quebró la fidelidad y lealtad que había de tener para con la empresa como trabajador y con su comportamiento dicha empresa ha perdido la confianza que inicialmente tenía en él.

Esta quiebra de la confianza supone un incumplimiento grave y culpable merecedor de la máxima sanción; por lo que debemos concluir que la sanción de despido impuesta por la empresa fue ajustada a derecho y proporcionada a la infracción cometida, lo que conlleva la desestimación del presente recurso, y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Alonso contra la sentencia de fecha 18/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por D. Alonso contra TRANSPORTES VARELA S.L., y DHL EXCEL SUPLY CHAIN SPAIN S.L.U. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.