Sentencia SOCIAL Nº 1934/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 1934

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ LTMO.SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOMAGISTRADOS

En Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 652/22, interpuesto por Dª Coral y FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM-A) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 29/10/21, en Autos núm. 271/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Coral en reclamación de DESPIDO, contra SAS, FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA Y , FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM en adelante) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 29/10/21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda de despido formulada por Dª. Coral, defendida y representada por el Graduado Social D. Carlos Taramelli Vicente; contra la Fundación Formación y Empleo de Andalucía, defendida y representada por la Letrada Dª. Josefa Reguera Angulo; debo declarar y declaro ajustado a derecho el despido colectivo, con fecha de efectos del día 18 de enero de 2021, debiendo quedar convalidada la extinción de la relación laboral.

Que estimando la acción de reclamación de cantidad, debo condenar condeno a la parte demandada a pagar a la trabajadora demandante la cantidad de 4.835,23 euros brutos en concepto de diferencias de indemnización por despido colectivo 1.007,04 euros brutos en concepto de indemnización por omisión del plazo de preaviso.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-La demandante, Coral, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Fundación Formación y Empleo de Andalucía, en el centro de trabajo sito Javier Sanz, número 14, de Almería, con una antigüedad reconocida de 7 de febrero de 2005, categoría profesional de Técnico de Orientación, debiendo de percibir un salario diario a efecto de despido de 83,92 euros, y mensual de 2.552,46 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras (documental empresa: nóminas; documental parte actora: contratos de trabajo; documental que acompaña a la demanda: informe de vida laboral).

SEGUNDO.-La trabajadora demandante ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

TERCERO.-Por la actividad que realiza la empresa resulta de aplicación el VII Convenio colectivo de trabajo de la Fundación Formación y Empleo de Andalucía (Forem-Andalucía) para los años 2019 a 2022 (BOJA número 60, de 28 de marzo de 2019).

CUARTO.-Por escrito de 3 de diciembre de 2020 la empleadora FOREM comunicó a los representantes legales de los trabajadores el inicio de un expediente de regulación de empleo para la extinción de un total de 66 contratos de trabajo en 16 centros de trabajo, alegando la concurrencia causas económicas.

Constituida la comisión negociadora se inició el periodo de consultas que finalizó con acuerdo el día 4 de enero de 2021, en virtud de cual se acordó la extinción de los 66 contratos de trabajo, entre los que se encontraba el de la parte actora, pactando ambas partes una mejora de indemnización consistente en 25 días de salario por año de servicios prestados.

Asimismo, las partes negociadoras acordaron tener en cuenta a los efectos de calcular la indemnización por despido colectivo los periodos de prestación de servicios siempre y cuando entre uno y otro no hubiera una interrupción superior a 180 días, exceptuando la excedencia forzosa.

En cuanto al pago de la indemnización se estipuló que, los trabajadores que tengan derecho a una indemnización superior a 10.000 euros, se abonará en dos pagos. Un primer pago con ocasión de la comunicación del despido por importe de 10.000 euros y un segundo pago a mas tardar el 30 de junio de 2021 por el importe que reste hasta alcanzar el total de la indemnización.

Los trabajadores cuya indemnización no exceda de los 10.000 euros, el importe de la indemnización se abonará en su integridad en el momento de comunicar la decisión extintiva.

(documental que acompaña a la demanda: carta de despido; hechos no controvertidos)

QUINTO.-La empresa comunicó, mediante escrito de 15 de enero de 2021, a la trabajadora demandante su decisión de extinguir la relación laboral por despido colectivo, alegando la concurrencia de causas económicas, con fecha de efectos del día 18 de enero de 2020.

La cantidad reconocida en concepto de indemnización es de 17.886,11 euros brutos.

El mismo día de la comunicación de la decisión extintiva se abonó, mediante transferencia bancaria, la cantidad de 10.000 euros.

El resto de la cantidad se ha abonado mediante transferencia bancaria en fecha posterior.

Junto con la comunicación de la decisión extintiva se acompañó la documentación referida en la carta de despido (acuerdo del ERE de 4 de enero de 2021, memoria explicativa causas del ERE, informe de auditoría de cuentas de 2018 y 2019, cuentas anuales de 2018 y de 2019, registro de cuentas 2019 y 2020 en el Protectorado, impuesto de sociedades de 2018 y 2019, informe sobre los criterios utilizados para la previsión de gastos e ingresos en 2020, previsión de resultados ejercicio 2020, propuesta de FOREM y justificante paga indemnización primer pago acordado), al tiempo que se puso a disposición de la trabajadora la misma documentación facilitada a los representantes legales de los trabajadores.

La empresa comunicó a la Autoridad Laboral y a los representantes legales de los trabajadores su decisión extintiva una vez finalizado el periodo de consultas el día 4 de enero de 2021.

(documental que acompaña a la demanda: carta de despido; hechos no controvertidos)

SEXTO.-La trabajadora demandante ha venido prestando servicios bajo la dependencia de Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 17 de junio de 1998 al 15 de marzo de 1999 (272 días).

b) Desde el 3 de mayo de 1999 al 31 de marzo de 2000 (334 días).

c) Desde el 29 de mayo de 2000 al 31 de marzo de 2001 (307 días).

d) Desde el 14 de mayo de 2001 al 31 de marzo de 2002 (322 días).

e) Desde el 15 de abril de 2002 al 24 de abril 2002 (6 días).

f) Desde el 1 de julio de 2002 al 31 de marzo de 2003 (274 días).

g) Desde el 21 de abril de 2003 al 6 de mayo de 2003 (10 días). (documental que acompaña a la demanda: informe de vida laboral)

SÉPTIMO.-La trabajadora demandante ha venido prestando servicios bajo la dependencia de Fundación Formación y Empleo Andalucía durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 1 de julio de 2003 al 7 de junio de 2004 (343 días).

b) Desde el 7 de febrero de 2005 al 19 de agosto de 2005 (194 días).

c) Desde el 3 de octubre de 2005 al 17 de julio de 2006 (288 días).

d) Desde el 16 de noviembre de 2006 al 7 de noviembre de 2007 (357 días).

e) Desde el 25 de marzo de 2008 al 25 de octubre de 2008 (215 días).

f) Desde el 16 de enero de 2009 al 19 de agosto de 2010 (195 días).

g) Desde el 16 de octubre de 2009 al 28 de agosto de 2010 (317 días).

h) Desde el 14 de diciembre de 2010 al 27 de octubre de 2011 (318 días). i) Desde el 10 de abril de 2012 al 13 de diciembre de 2012 (247 días).

j) Desde el 12 de enero de 2015 al 28 de julio de 2015 (198 días).

k) desde el 28 de enero de 2016 al 28 de octubre de 2016 (275 días).

I) Desde el 20 de febrero de 2017 al 26 de diciembre de 2018 (675 días).

II) Desde el 22 de febrero de 2019 al 26 de diciembre de 2020 (674días). (documental que acompaña a la demanda: informe de vida laboral)

OCTAVO.-La trabajadora demandante ha prestado servicios profesionales bajo la dependencia de la Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera como Técnica en virtud de sendos contratos de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado, los cuales tenían por objeto la prestación de servicios en programas subvencionados de orientación profesional en la provincia de Almería, durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 17 de junio de 1998 al 15 de marzo de 1999.

b) Desde el 3 de mayo de 1999 al 31 de marzo de 2000.

c) Desde el 29 de mayo de 2000 al 31 de marzo de 2001.

d) Desde el 14 de mayo de 2001 al 31 de marzo de 2002.

Por el contrario, ha prestado sus servicios profesionales como Monitora en virtud de sendos contratos de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado consistente en impartir clases de formación a trabajadores desempleados durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 15 de abril de 2002 al 24 de abril 2002.

f) Desde el 1 de julio de 2002 al 31 de marzo de 2003.

g) Desde el 21 de abril de 2003 al 6 de mayo de 2003.

(documental parte actora: contratos de trabajo)

NOVENO.-La trabajadora demandante ha prestado servicios profesionales bajo la dependencia de la Fundación Formación de Andalucía como Técnica en virtud de sendos contratos de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado, los cuales tenían por objeto la prestación de servicios en programas subvencionados de orientación y acompañamiento de la inserción laboral de la Junta de Andalucía (Programas ORIENTA) en la provincia de Almería, durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 1 de julio de 2003 al 7 de junio de 2004.

b) Desde el 7 de febrero de 2005 al 19 de agosto de 2005.

c) Desde el 3 de octubre de 2005 al 17 de julio de 2006.

d) Desde el 16 de noviembre de 2006 al 7 de noviembre de 2007.

e) Desde el 25 de marzo de 2008.

Con fecha efectos del 18 de junio de 2008 el contrato de trabajo temporal concertado el 25 de marzo de 2008 se convirtió en indefinido, adquiriendo la trabajadora demandante la condición de fija discontinua.

La trabajadora causó baja en la empresa por fin del programa para el que había sido llamado el día 26 de diciembre de 2020, no habiendo sido llamada nuevamente al extinguirse el contrato de trabajo por despido colectivo fundado en la concurrencia de causas económicas con fecha efectos 18 de enero de 2020.

(documental parte actora: contratos de trabajo; documental que acompaña a la demanda: informe de vida laboral)

DÉCIMO.-Presentada papeleta de conciliación el día 11 de febrero de 2021 no se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación (documental que acompaña a la demanda).'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Dª Coral y FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FORUM-A), recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimo la demanda de la actora declarando ajustada a derecho la extinción efectuada, de despido colectivo, con fecha de efectos de 18 de enero de 2021.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la actora, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS. Asimismo se alza en suplicación la representación legal de la Fundación Formación y Empleo de Andalucía (FOREM-A) que articula su recurso al amparo de lo establecido en los apartados a), b)y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Se articula el primer y segundo motivo de recurso por la representación legal de FOREM-A al amparo de apartado a) del artículo 193 de la LRJS.

A) En primer lugar se alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y derecho a la prueba. Considera infringidos los artículos 87.1 y 2, 88 y 90.1 y 2 de la LRJS, artículo 193.1 de la LEC y artículo 24.1 y 2 de la CE y todo ello en relación por la denegación de la prueba documental relacionada en el escrito de recurso.

La primera consideración a efectuar es que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, los cuales se pueden sintetizar en tres puntos:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE (RCL 1978, 2836) , si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Conviene tener presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia, habiendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

Pues bien, en efecto, tal y como se invoca en el recurso, el art. 87.1 LRJS dispone que: 'Se admitirán las pruebas respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio, al haberse propuesto la prueba en tiempo y forma, e inadmitirse sin motivación.'

Sobre la nulidad de actuaciones por falta de admisión de alguna prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 2015 (RJ 20153657) que concreta los requisitos generales que han de concurrir para que prospere dicha nulidad, dice textualmente que: 'La concurrencia de estas irregularidades puede obedecer a un haz de supuestos, entre lo que destacan la denegación del recibimiento a prueba ( arts. 87.1 LRJS y concordantes) o de alguno de los medios de prueba ( art. 90.1 LRJS) oportunamente interesados por las partes ( arts. 90.2 y 87.1 LRJS), siempre que la misma fuere trascendente y produjere el resultado prohibido. Pero la actividad procesal exigible a las partes intervinientes en el proceso desemboca en el fracaso del recurso caso de que no se haya protestado -como, por lo demás, prevé y pide el art. 87.2 LRJS - al momento de haberse producido la denegación de la prueba propuesta. Estamos ante un cuarto requisito, por tanto, para que se cumplan las exigencias legales que adornan el motivo examinado.'

De gran interés es también la doctrina constitucional sobre el derecho de prueba, plasmada, por ejemplo, en la sentencia del TC datada el 12 julio de 2004 (RTC 200421 ), según la cual: 'Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi.' '[...] Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa. A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 198316], F. 3; 147/1987, de 25 de septiembre, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo'.

En definitiva, pues, no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa y causa indefensión. Es necesario, a tal efecto, que estemos ante una prueba dotada de los siguientes caracteres: 1) pertinente: es decir, destinada a acreditar un hecho o, excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero, relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv); 2 ) útil: descartando las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LEC) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LEC), así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LEC); 3 ) legal: esto es, que no vulnere derechos fundamentales ni suponga una actividad legalmente prohibida ( art. 283-3 LEC); 4 ) solicitada en tiempo y forma: excluyendo los que se piden mal o tardíamente, no ajustándose al modo o al tiempo dispuesto legalmente a tal fin.

Así el art. 282 LEC dispone que: 'Las pruebas se practicarán a instancia de parte.' No obstante, el art. 283 del mismo texto legal señala que 'no se deberá admitir ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente; así como tampoco, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.'

El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 67/2018 de 25 enero. RJ 2018424 ha dicho que la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la STC 158/1989 (RTC 1989, 158) al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 CE de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 (RTC 1993, 116) ). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) que en la versión hoy vigente, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código Civil (LEG 1889, 27) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Pudiendo solicitar 'al menos con tres días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento'.

En este caso, el motivo debe decaer, por cuanto ninguna indefensión se habría provocado a la parte recurrente, dado que la documental invocada no tiene trascendencia alguna para aclarar la cuestión litigiosa, siendo la discrepancia entre las partes en cuanto al salario una cuestión estrictamente jurídica perfectamente suceptible de ser resuelta con las pruebas que obran en el proceso.

B) En segundo lugar se interesa la nulidad de la sentencia por incurrir en incongruencia extra petita, por infracción de los artículos 359 y 218.1 de la LEC en relación con el artículo 24.1 de la CE.

Se argumenta que la sentencia recurrida acoge el salario postulado en demanda, apartándose de la causa de pedir, pues en ésta se defiende que se debe tener en cuenta a los efectos de este proceso un salario superior al realmente percibido partiendo del hecho de que, al tiempo de extinguirse la relación laboral, la actora ya no estaba prestando servicios en el marco de un programa subvencionado, mientras que la sentencia de instancia se fundamenta en un argumento distinto, cual es el de la desigualdad o trato discriminatorio que implicaría el que en el convenio se permita la percepción de un salario inferior para aquellos trabajadores contratados bajo contratos realizados en el marco de este tipo de programas.

Pues bien, en efecto, esto es así, el argumento en el que se sustenta la sentencia de instancia no coincide con el de la demanda. En aquella se concluye que la demandada estaría vulnerando el principio de igualdad de salario por igual trato o trabajo de igual valor, toda vez que queda fuera de las competencia autonómica del art. 148. CE, la regulación del salario; partiendo del hecho de que la actora estaba percibiendo una retribución de acuerdo con lo dispuesto en la norma reguladora de cada programa bajo el cual ha prestado servicios para la demandada, que es lo que el convenio colectivo de aplicación prevé. Entiende el juzgador a quo que esta práctica empresarial no es ajustada a derecho y, por ende, otorga la razón a la parte actora, fijando el salario postulado en demanda como módulo de las consecuencias de despido improcedente y para fijar la cantidad que el trabajador tiene derecho a percibir por los días de preaviso incumplidos.

Para resolver este motivo hemos de partir de la jurisprudencia del TS, contenida, entre otras, en su sentencia de 5 de octubre de 1999, Recurso 4773/98 ( RJ 1999, 7543), según la cual: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal'.

Igualmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 enero 2004 (RJ 2004953), se remite en esta materia a la STC 172/2001, de 19 de julio ( RTC 2001, 172), según la cual, para que pueda hablarse de incongruencia 'resulta necesario que el órgano judicial conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste o inadecuación entre el fallo, o parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. Además, para que tal tipo de incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (por todas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo [ RTC 1982, 20] y 182/2000, de 10 de julio)'. Por otro lado, según dicha Sentencia, el Juez, aunque vinculado por las pretensiones de las partes, en absoluto tiene que ceñirse a las alegaciones o argumentaciones de las mismas, pudiendo llegar a una conclusión que coincida con lo pedido, pero por vías jurídicas distintas, anudando al pronunciamiento judicial las consecuencias que se correspondan con el propio pronunciamiento. Se trata del principio 'iura novit curia', que permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes; de forma que no existirá la incongruencia. En este sentido, recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia número 344/2020 de 14 de mayo de 2020, que el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras).

Aplicando esta jurisprudencia al caso de autos, desestimamos también este motivo de nulidad, pues no se aprecia la incongruencia denunciada, dado que simplemente la sentencia de instancia habría aplicado el derecho para resolver la controversia planteada por las partes, pero sin dar más, menos o cosa distinta a la pedida por las partes, y sin que se haya provocado indefensión alguna a la parte demandada, dado que se trata de una cuestión estrictamente jurídica.

TERCERO.-Articula del tercer al octavo motivo de recurso la representación legal de FOREM-A al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

Se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado primero proponiéndose el siguiente texto alternativo:

"La demandante, Coral, mayor de edad, con D.N.I nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA, con NIF G-41578063 y domicilio social en Sevilla, con una antigüedad de 7 de febrero de 2005, categoría de Técnico de Orientación, y centro de trabajo en Avda. de la Esmeralda 3 de Almería; percibiendo un salario con inclusión de prorrata de pagas extras mensual de 1997,31 euros brutos, que hace un salario día a efectos de despido de 65,91 euros".

En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado tercero para que se redacte de la siguiente forma:

"Resulta de aplicación el VII convenio colectivo de la Fundación Formación y Empleo de Andalucía (FOREM-A) para los años 2019 a 2022 (BOJA nº 60, de 26 de marzo de 2019).

El art. 11 relativo a 'tabla Salarial', establece para la el Grupo profesional Técnico Nivel I, en el que está encuadrada la categoría profesional de Técnico de Orientación, una retribución mensual para 2019 de 2.111,27 euros, incrementándose anualmente los años 2002 a 2022 en el IPC del año anterior más el 1,5%. El IPC de 2019 fue de un + 0,8%.

En el 'apartado B' se dispone: "cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato, dicha contratación se acomodará a la tabla salarial vigente en el convenio, salvo en el caso de que la norma fije una cuantía de costos subvencionables inferior a la fijada en las tablas, y posibles revisiones, incluidos todos los costes salariales, de seguridad social e indemnizaciones de la contratación temporal. En este caso, los salarios, incluidos todos los demás costes, se acomodarán a los máximos de la subvención. Si se diera el caso, indicado, antes de la puesta en ejecución del programa, se le consultará el hecho a los representantes de los trabajadores del centro afectado. La contratación se realizará por la jornada que prevea el programa y en exclusividad para el mismo."

En tercer lugar se propone la siguiente redacción del hecho probado sexto:

"La trabajadora demandante ha venido prestando servicios bajo la dependencia de Fundación Formación y Empleo CIF G79447439, inscrita en el registro de fundaciones docentes de Madrid con el nº 1-1-3-362, que pasa a denominarse Fundación Miguel Escalera, por acuerdo de su patronato en escritura pública otorgada el 03.04.90, con domicilio social en Madrid, como Técnica en virtud de sendos contratos de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado, los cuales tenían por objeto la prestación de servicios en programas subvencionados de orientación profesional por la Dirección General del INEM en la provincia de Almería, durante los periodos de tiempo siguientes durante los periodos de tiempo siguientes:

Empleo durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 17 de junio de 1998 al 15 de marzo de 1999 (272 días).

b) Desde el 3 de mayo de 1999 al 31 de marzo de 2000 (334 días).

c) Desde el 29 de mayo de 2000 al 31 de marzo de 2001 (307 días).

d) Desde el 14 de mayo de 2001 al 31 de marzo de 2002 (322 días).

f) Desde el 1 de julio de 2002 al 31 de marzo de 2003 (274 días)."

En cuarto lugar se propone nueva redacción del hecho probado séptimo en los siguientes términos:

"La trabajadora demandante ha venido prestando servicios bajo la dependencia de Fundación Formación y Empleo Andalucía durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 15 de abril de 2002 al 24 de abril 2002 (6 días).

b) Desde el 21 de abril de 2003 al 23 de abril de 2003 (3 días).

c) desde el 24 de abril de 2003 a 6 de mayo de 2003 (7 días).

d) Desde el 7 de febrero de 2005 al 19 de agosto de 2005 (194 días).

e) Desde el 3 de octubre de 2005 al 17 de julio de 2006 (288 días).

f) Desde el 16 de noviembre de 2006 al 7 de noviembre de 2007 (357 días).

g) Desde el 25 de marzo de 2008 al 25 de octubre de 2008 (215 días).

h) Desde el 16 de enero de 2009 al 19 de agosto de 2010 (195 días).

i) Desde el 16 de octubre de 2009 al 28 de agosto de 2010 (317 días).

j) Desde el 14 de diciembre de 2010 al 27 de octubre de 2011 (318 días).

k) Desde el 10 de abril de 2012 al 13 de diciembre de 2012 (247 días).

l) Desde el 12 de enero de 2015 al 28 de julio de 2015 (198 días).

m) desde el 28 de enero de 2016 al 28 de octubre de 2016 (275 días).

n) Desde el 20 de febrero de 2017 al 26 de diciembre de 2018 (675 días).

ñ) Desde el 22 de febrero de 2019 al 26 de diciembre de 2020 (674días).

En quinto lugar se solicita una nueva redacción del hecho probado octavo con el siguiente contenido:

"La trabajadora demandante ha prestado servicios profesionales bajo la dependencia de FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA, como Monitoria en virtud de sendos contratos de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado en programas subvencionados por Consejerías de la Junta de Andalucía, consistente en impartir clases de formación a trabajadores desempleados durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 15 de abril de 2002 al 24 de abril 2002.

b) Desde el 21 de abril de 2003 al 23 de abril de 2003.

c) desde el 24 de abril de 2003 a 6 de mayo de 2003.

Y el suscrito el 01.07.03 a 07.06.04, contrato por obra o servicio determinado, como técnico consistente en la realización de dos estudios acerca de la situación y posibilidades de reacción de empresa por parte de colectivos prioritarios (mujeres, jóvenes con baja cualificación, personas mayores de 40 años discapacitados e inmigrantes) dentro de la ejecución del proyecto Equal correspondientes a las iniciativas Comunitarias Equal para el año 2002 concedidas a Comisiones Obreras de Andalucía.

Y por último se solicita que en el hecho probado noveno se adicione lo siguiente:

"La trabajadora causó baja en la empresa por fin del programa para el que había sido llamada el día 26 de diciembre de 2020, pasando a situación legal de desempleo con percibo de prestaciones desempleo el 27.12.20, no habiendo sido llamada nuevamente al extinguirse le contrato de trabajo por despido colectivo fundado en la concurrencia de causas económica con fecha de efectos de 18 de enero de 2021"

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto procede rechazar la modificación solicitada en el hecho probado primero por cuanto que el dato del centro de trabajo es intrascendente y, en cuanto al salario, no procedemos a su modificación por los motivos que se expondrán al analizar la censura jurídica planteada al respecto en el recurso de la demandada. En lo referente a la modificación del hecho probado tercero se desestima por cuanto, como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), 'el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba'. En lo referente a las modificaciones fácticas solicitadas en los hechos probados sexto, séptimo, octavo y noveno deben ser igualmente rechazadas ante la falta de trascendencia para la posible modificación del fallo de esta litis.

TERCERO.-Articula del noveno al decimoprimer motivo de recurso la representación legal de FOREM-A al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto alega la infracción del artículo 44 del ET en relación con el artículo 217.2 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta. Asimismo alega la infracción del artículo 82 del ET e inaplicación e indebida aplicación de los apartados a) y b) del artículo 11 del VII convenio colectivo de aplicación, en relación con el principio de igualdad y su interpretación. Y por último se alega la infracción por errónea interpretación del artículo 53.1 c) del ET.

Pues bien, la Fundación recurrente invoca la infracción del art. 82 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de negociación colectiva, así como, por inaplicación, del apartado b) del art. 11 del VII convenio colectivo; y, por errónea interpretación e indebida aplicación, del apartado a) del mismo artículo. Se argumenta, en síntesis, que a la demandante se le venía retribuyendo correctamente, conforme al salario pactado con los representantes de los trabajadores, siendo el convenio colectivo norma y fuente derecho (ex art. 3.1 ET). Se invoca igualmente en el recurso la vulneración del principio de igualdad.

Comenzamos exponiendo el contenido del citado art. 11 apartado b del convenio de aplicación, que dice lo siguiente: 'Cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato, dicha contratación se acomodará a la tabla salarial vigente en el convenio, salvo en el caso de que la norma fije una cuantía de costos subvencionables inferior a la fijada en las tablas, y posibles revisiones, incluidos todos los costes salariales, de seguridad social e indemnizaciones de la contratación temporal. En este caso, los salarios, incluidos todos los demás costes, se acomodaran a los máximos de la subvención. Si se diera el caso indicado, antes de la puesta en ejecución del programa, se le consultará el hecho a los representantes de los trabajadores del centro de trabajo afectado. La contratación se realizará por la jornada que prevea el programa y en exclusividad para el mismo.'

El juzgador en la instancia ha estimado que el salario que correspondería percibir a la actora sería el establecido en el artículo 11 apartado a) del citado convenio, que prevé un salario determinado para cada categoría profesional, considerando que vulnera el principio de igualdad en materia retributiva, garantizado en el artículo 14 de la Constitución Española y en el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, el que se permita en el apartado segundo de dicho precepto convencional el abono de un salario inferior a aquellos trabajadores que presten servicios en el marco de un programa subvencionado, como ha ocurrido en el caso de la demandante, al no concurrir causa objetiva y proporcionada que justifique este trato desigual. Pues bien, compartimos plenamente lo argumentado al respecto por el Magistrado a quo, encontrándonos ante un supuesto de discriminación en materia retributiva, contemplado en el propio convenio colectivo.

En este sentido, la jurisprudencia actual se encuentra contenida, entre otras, en las Sentencias del TS dictadas por el Pleno el día 6 de mayo de 2019, por ejemplo la recaída en el recurso nº 4452/2017, en relación con un supuesto en el que el Ayuntamiento empleador carecía de convenio propio, así como en la recaída el día 22 de mayo de 2020, recurso nº 435/2018, para un supuesto en el que, por el contrario, el Consistorio sí gozaba de su propio convenio. Según esta jurisprudencia, cuando se trata de determinar cuál es la retribución que corresponde a los trabajadores contratados por ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública, el TS ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio:

1.- En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2881) (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018 (RJ 2018, 2120) , 409/2018 (RJ 2018, 1675) y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018 (RJ 2018, 2458) , argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.

2.- Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2884) , recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019 (RJ 2019, 4867) , recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020 (RJ 2020, 5117) , recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente: 'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.'

Por lo tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, la censura jurídica planteada por la fundación demandada no puede sino rechazarse. Hemos de partir del hecho contenido en la sentencia de instancia según el cual la actora ha prestado servicios para la demandada en virtud de programas subvencionados, en concreto, el Programa de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción de la Junta de Andalucía, que estipula el importe de los salarios a satisfacer a las personas trabajadoras que son contratadas al amparo del mismo. Igualmente, hemos de tener en cuenta que el convenio de aplicación prevé que en estos casos, los trabajadores podrán recibir una retribución inferior a la de aquellos que realicen las mismas funciones, atendiendo a la subvención. Según la doctrina jurisprudencial analizada, a la actora le correspondería percibir el salario previsto en el citado convenio para aquellos trabajadores que realizan sus mismas funciones, sin que la demandada pueda ampararse en una norma dictada por una Comunidad Autónoma para abonarle un salario inferior, ni tampoco pueda ampararse en una norma convencional con idéntica finalidad.

De igual manera, conforme prevenía el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores antes de la reforma operada por el Real decreto ley 32/2021, y sigue sosteniendo tras la entrada en vigor de éste, así como conforme a reiterada jurisprudencia, los trabajadores temporales, en principio y con carácter general, tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. En este sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal en fechas recientes en su STS de 12.2.2020 rcud. 2802/2017 (RJ 2020, 840), en la que razona que: 'Cierto es que el art. 14 CE (RCL 1978, 2836) no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada. La igualdad en el marco laboral, 'nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).- Que como el convenio... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre (RTC 1988, 177) , F. 4; 119/2002, de 20/Mayo (RTC 2002, 119) , F. 6; 27/2004, de 4/Marzo (RTC 2004, 27) , F. 4; 280/2006, de 9/Octubre (RTC 2006, 280) , FJ 5; y 36/2011, de 28/Marzo (RTC 2011, 36) , FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08 (RJ 2009, 4172) -; 08/07/10 -rco 248/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 18/06/12 -rco 221/10-; y 22/10/13 -rco 110/12 (RJ 2013, 8108) -]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07 (RJ 2008, 7043) -; 21/09/10 -rcud 49/10-; 12/04/11 -rco 136/10-; y 14/05/14 -rco 2328/13 (RJ 2014, 2808) -]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo (RTC 1984, 31) ; 119/2002, de 20/Mayo; 27/2004, de 04/Marzo (RTC 2004, 27) . SSTS 26/11/08 -rco 95/06 (RJ 2008, 6528) -; 09/06/09 -rcud 1727/08-; 08/07/10 -rco 248/09 (RJ 2010, 3615) -; y 18/07/11 -rco 175/10 (RJ 2011, 6559) -], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE, ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo (RTC 2004, 27) , FJ 4; 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Y siguiendo criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco (RJ 2011, 1616) 229/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 20/02/12 -rco 189/11 (RJ 2012, 3896) -; y 11/10/11 -rco 163/10-]' (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14 (RJ 2015, 2016) -).

La STC 155/2014, de 25 de septiembre (RTC 2014, 155) contiene al respecto las siguientes consideraciones:

'En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010, de 24 de noviembre (RTC 2010, 120) , FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley, 'la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional'. Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal, 'el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional'; igualmente, 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y, por último, que 'para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'.

También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos:'(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000, 5513) , 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 6329) (recurso 4506/2003), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación 'aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender al de la igualdad retributiva'. Las sentencias 171/1989 (RTC 1989, 171) , 76/1990, ( RTC 1990, 76) 28/1992 y ( RTC 1992, 28) 117/1993, (RTC 1993, 117) todas ellas del Tribunal Constitucional, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero (RTC 1998, 2) y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8659) , declaran que 'el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad'.

Como decimos, aplicando esta jurisprudencia al caso de autos, debemos desestimar la censura jurídica planteada por la fundación demandada y confirmar la sentencia de instancia en cuanto al salario que correspondería a la actora.

De igual modo el inmodificado relato de hechos probados conlleva a la sucesión legal de empresas resuelta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia por cuanto que se han venido prestando las mismas funciones laborales, en el mismo centro de trabajo y bajo la misma estructura organizativa de forma sucesiva en una y otra fundación cumpliéndose los requisitos del artículo 44 del ET en relación con la directiva 2001/23/CE y su interpretación doctrinal. A este respecto, más allá de la mera discrepancia jurídica, no se aportan datos fácticos por la parte recurrente, que desvirtúen la valoración jurídica que realiza el juzgador de instancia para determinar la existencia de la sucesión empresarial, sin que pueda llegarse a distinta conclusión atendiendo a la prueba documental obrante en autos consistente en los contratos de trabajo y vida laboral de la actora que evidencian que la prestación de servicios tanto para la inicial como la posterior fundación tuvo como objetivo la realización de idénticas funciones en los programas de orientación profesional, ya se realizasen como monitora o como técnica, con efectiva transmisión de la unidad productiva de una u otra fundación.

Por último, se plantea en el recurso de la demandada la infracción por parte de la sentencia de instancia, por errónea interpretación, del art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto aquella concluye que la fundación demandada no habría cumplido el plazo de 15 días de preaviso, al haberse notificado el despido a la actora el día 15 de enero, con fecha de efectos del 18 de ese mismo mes. Sostiene la recurrente que ese plazo de preaviso no tiene otra finalidad que el que el trabajador pueda buscar un nuevo empleo, lo que en este caso pudo hacer a partir del día 26 de diciembre de 2020, en el que finalizó su último llamamiento como fijo discontinuo, pasando a situación de no actividad, y a percibir, según su vida laboral, prestaciones por desempleo desde el 27.12.20, pudiendo trabajar a partir de esta fecha donde quisiera.

Pues bien, este motivo debe correr la misma suerte que los anteriores, pues el artículo 53.1 c) ET prevé que el empresario deberá conceder al trabajador un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, sin otros condicionamientos, si bien es cierto que la no concesión del preaviso no determinará la improcedencia del despido pero sí, como añade el propio artículo 53, la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo.

Por lo tanto, también este último motivo del recurso de la parte demandada debe ser desestimado y con ello, la totalidad de su recurso.

CUARTO.-Se articula el único motivo de recurso por la representación legal de la parte actora al amparo de apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

En concreto se alega la vulneración del artículo 53.1 b) y 4 c) del ET, artículo 16 del mismo texto legal y artículo 7.1 del Cc, por entender que concurre falta de cumplimiento del requisito de puesta a disposición de la indemnización por despido, lo que debe llevar a la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET y artículo 110 de la LRJS, para lo cual solicita la revisión jurídica de la antigüedad y de la naturaleza de la diferencia indemnizatoria abonada.

A) En lo referente a la antigüedad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo construida en torno a la doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral, citandose la de 2 de diciembre de 2020, Rec. 970/2018 , viene a determinar lo siguiente:

" 1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015 , donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010, en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15 , 6-06-2017, rcud. 113/15, 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015 , 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS18-11-2020, rcud. 3954/2018hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz), en la que se ha establecido que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público'. La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que '...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18, EU:C:2019:402, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)', concluyendo, por consiguiente que, '...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'".

Partiendo de lo anteriormente expuesto el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida determina que la antigüedad a los efectos del presente litigio no es la de 17 de junio de 1998 sino la de 7 de febrero de 2005 y ello por cuanto que ha existido ruptura de la unidad esencial del vínculo por la ausencia de prestación de servicios durante ocho meses consecutivos en los que la parte actora ha prestado servicios por cuenta ajena para el Ayuntamiento de Almería, no guardando relación contractual los sucesivos contratos temporales formalizados con la fundación demandada respecto del período formalizado con la corporación local citada no pudiendo por tanto determinarse un vínculo contractual sucesivo para el mismo demandante y con el mismo objeto que permita la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la unidad del vínculo referida por la parte recurrente; máxime cuando no consta acreditado que se corresponda con el período de inactividad como trabajadora fija discontinua. La doctrina establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos como el presente en el que, si bien se produjo una importante sucesión de contratos de duración determinada, hubo una ruptura temporal importante que supuso una ruptura de la unidad del vínculo pues mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría desvirtuar la doctrina jurisprudencial recaída al respecto. En definitiva, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos tal y como de forma correcta analiza y resuelve el juzgador de instancia.

B) En lo referente a la naturaleza de la diferencia indemnizatoria abonada.

Pues bien, la diferencia entre la indemnización a percibir y activamente abonada a la actora es de 8968,29 €, pues correspondiéndole 26.854,40 € se le ha abonado 17.886,11 euros. En la sentencia de instancia el magistrado, aplicando la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2020, recurso número 888/2017, llega a la conclusión de que en este caso el error debe calificarse como excusable, por cuanto el salario que se ha tenido en cuenta por la demandada para calcular la indemnización es conforme al salario que se le venía abonando, por aplicación del convenio colectivo que resulta de aplicación a la relación laboral, lo que según la sentencia de instancia, denota falta de mala fe por parte de la fundación empleadora. El magistrado argumenta que incluso ha sido necesaria la sentencia impugnada para fijar cuál era el salario a tener en cuenta, mostrándonos conformes también con esta conclusión a la que llega la sentencia ahora combatida.

El Tribunal Supremo recoge su doctrina sobre el error excusable o inexcusable en esta materia en su Sentencia de 06/07/2022 (Nº de Recurso: 544/2021), según la cual: 'QUINTO . - 1. El art. 53.1.b ET dispone que, la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

El apartado 4.c in fine del precepto citado dice que, el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

2. La Sala ha estudiado el concepto de error excusable en múltiples sentencias, por todas STS 14 de marzo de 2018, rcud. 801/2016 , que sintetiza los criterios mantenidos por la Sala sobre esta cuestión, en la que dijimos: 'En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393/2014 , y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable ' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

Con base a la misma doctrina, la STS 31 de mayo de 2018, rcud. 2785/2016, sostuvo: La proyección de la doctrina expuesta debe conducir a la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida teniendo en cuenta, que no parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente.

Además, hay que tener en cuenta que la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona, también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable, atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica durante el transcurso de la relación laboral.

También, la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017 , al recopilar nuestra doctrina, concluye que, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que ' En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable '. En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso.

En la de 22 de junio de 2015, rcud 2393/2014, pronunciada en un supuesto del art. 53 del ET, recoge la doctrina precedente y, respecto de una diferencia de 702 euros expresa la siguiente ' No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido' Esto es, justifica el error en el importe indemnizatorio porque la empresa tomó un concepto .-antigüedad- que creía sólido y no cuestionable pero no era el real.

La sentencia de 28 de noviembre de 2011, rcud 4348/2011 , al igual que las dos siguientes, se pronuncia sobre la exclusión o no de salarios de tramitación (supuesto del que arrancó la doctrina del error excusable ). En ella se aplicó el criterio de la escasa diferencia en la cuantía en términos absolutos para calificar el error de irrelevante, ponderando las consecuencias que pudiera conllevar, en aquel caso, de exclusión de los salarios de tramitación. También atiende a la conducta de la empresa en la fase previa al proceso y en el proceso mismo.La sentencia de 26 de noviembre de 2012, rcud 4355/2011 , claramente refiere que uno de los criterios para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error, haciéndose eco de sentencia que manejaban cuantías inferiores a 200 euros, ponderando, al igual que la anterior, la incidencia jurídica de tal error. En aquel caso, la indemnización procedente era de 145,91 euros, siendo ofrecida por el empleador la cuantía de 43 euros.

Finalmente, la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rcud 2139/2015, ciertamente califica de excusable el error, pero no solo porque la diferencia supone menos del 6% sino, también porque era dudosa la naturaleza convencional del concepto retributivo que provocaba esa diferencia.'

El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Sentencia núm. 222/2014 de 17 marzo, ha declarado, de forma muy sistemática y clara, que es excusable el error de escasa cuantía, proporcional o relativa, explicable o justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable sobre los elementos necesarios para el cálculo, mientras que es inexcusable el incumplimiento ostensible, que arroja una diferencia notable y desproporcionada en la cuantía o la ausencia de toda explicación o justificación en la fijación de una cuantía inferior a la legal.

Aplicando estos criterios, se ha de llegar a la conclusión de que el error en que incurrió la Fundación demandada al fijar la cuantía de la indemnización de la actora en este caso es inexcusable, a diferencia de lo que sostiene la sentencia recurrida, dado que, en cuanto a su importe es de, aproximadamente, el 30%, lo que no puede decirse que sea una diferencia irrelevante y, además, aunque la demandada haya estado abonando a la actora su salario conforme a lo previsto en el convenio de aplicación, a la fecha del cese, día 18 de enero de 2021, puede decirse que ya existía una doctrina jurisprudencial consolidada en relación con esta cuestión, tal y como hemos analizado anteriormente, que impide retribuir al trabajador por debajo de convenio, por el mero hecho de prestar servicios en virtud de un programa subvencionado. Por lo tanto, consideramos que no puede afirmarse que la demandada actuara de buena fe o, al menos, con la necesaria diligencia al cuantificar la meritada indemnización.

El despido de la actora, pues, sería improcedente, con las consecuencias del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.'

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.'

En este caso es aplicable, además, la Disposición transitoria undécima del Estatuto, según la cual, en su apartado, 2: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.'

En este caso, la indemnización resultante es de 51.673,74 euros.

Por todo ello es por lo que procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Estimación Parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Doña Coral y con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Fundación Formación y Empleo de Andalucía (FOREM-A), contra la sentencia de fecha 29/10/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Almería en virtud de demanda sobre Despido formulada por Doña Coral contra Fundación Formación y Empleo de Andalucía (FOREM-A), y Servicio Andaluz de Empleo, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Revocar y Revocamos la resolución recurrida y en su lugar se declara Improcedente el despido que le ha sido efectuado a la actora, con efectos de 18/01/2021, condenando a la fundación demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en igualdad de condiciones a las que venía disfrutando con anterioridad a ser despedida o al abono de una indemnización fijada en 51.673,74 €.

Si se optase por la indemnización, tal opción determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Si se optase por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (18/01/2021) hasta la notificación de la sentencia a la fundación demandada a razón de 83,92 €/día. Sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los artículos 56.2 y 45 del ET.

De no optarse por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Si se opta por la readmisión de la trabajadora deberá reintegrar la indemnización en su caso percibida. Si se opta por la indemnización procederá la compensación entre la indemnización en su caso percibida y la que se fija en esta sentencia.

Asimismo se confirma el fallo de la sentencia de instancia en lo referente a abonar a la trabajadora la cantidad de 1007,04 € brutos en concepto de indemnización por omisión del plazo de preaviso.

Condenamos a dicha fundación recurrente al pago de los honorarios del graduado social de la parte impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación, en su caso, efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.652.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.652.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'