Sentencia SOCIAL Nº 1936/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1889/2021

NIG PV 48.04.4-19/011413

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0011413

SENTENCIA N.º: 1936/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Bilbao, de fecha 25 de Febrero de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO(AEL), y entablado por DOÑA María Cristina , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.'), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.')y OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'La actora Dña. María Cristina, con DNI nº NUM000 presta servicios para Osakidetza como enfermera, con nombramiento en propiedad, desde el 20/12/1980.

2º.-)La actora pasó a situación de IT por enfermedad común en fecha 24/04/2018, con el diagnóstico de 'estados de ansiedad', siendo dada de alta en fecha 30/05/2019.

3º.-)En fecha 7 de Octubre de 2020 ha sido dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao en autos 1027/2019 (aclarada por Auto de este Juzgado de fecha 21/10/2020), que declara que la contingencia determinante del proceso de IT iniciado por la demandante en fecha 24/04/2018 sí tiene su origen en un accidente de trabajo. Se adjuntan la Sentencia y el Auto referidos como Doc. nº 3 y 5 del ramo de prueba de la parte actora y se dan por reproducidos.

4º.-)La demandante estuvo en situación de IT desde el 14/10/2011 a 19/12/2011, con diagnóstico de trastorno depresivo atípico, y desde 30/10/2015 al 13/12/2016, con el diagnóstico de trastorno distímico.

Por resolución del INSS de 03/04/2018 se resuelve declarar que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora María Cristina con fecha 30/10/2015 tiene su origen en un accidente laboral, siendo responsable del abono de la prestación económica MUTUALIA.

Mediante resolución del INSS de 21/08/2018 se anula la resolución anterior de 03/04/2018 que se sustituye por lo siguiente: 'Declarar que la contingencia determinante de los procesos de incapacidad temporal iniciados el 14/11/2014 y 31/10/2015 SI tiene su origen en un accidente de trabajo siendo responsable del abono de la prestación económica MUTUALIA' (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

Posteriormente se corrige la fecha del 14/11/2014 por la de 14/10/2014, fecha de la IT de la trabajadora.

5º.- )En fecha 8 de Febrero de 2021 ha sido dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por la Sra. María Cristina con fechas 14/11/2011 y 30/10/2015, condenando a Osakidetza al recargo de prestaciones de la demandante en un 50 %. Se adjunta la Sentencia como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducida.

6º.-)En fecha 7 de Octubre de 2019 ha sido dictada Sentencia por este Juzgado en Autos 878/2018, que estimó parcialmente una demanda sobre incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, daños y perjuicios y vulneración de derecho fundamentales formulada por Dña. María Cristina frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD y frente a ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY SUCURSAL EN ESPAÑA con los siguientes pronunciamientos:

1°) Declaro que por parte de 'OSAKIDETZA' se ha producido el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales.

2°) Condeno a 'OSAKIDETZA' a que ponga fin de forma inmediata a los incumplimientos y que tome las medidas necesarias para atender a los riesgos psicosociales en el servicio de la actora y en su concreto puesto de trabajo y así se realice la oportuna y obligatoria evaluación de los riesgos psicosociales en el servicio de la actora y en su concreto caso, adoptando las medidas necesarias para la normalidad del servicio, evitando riesgo para su salud.

3°) Condeno a OSAKIDETZA a que indemnice a la actora en la cuantía de 53.880,96 euros.

La anterior sentencia fue recurrida en suplicación, dictándose Sentencia 898/2020, de 14/07/2020, por la Sala de lo Social del TSJPV cuyo fallo dispone: 'Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Da. María Cristina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, de 7 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento 878/2018; la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos a Osakidetza/Servicio Vasco de la Salud definitivamente al pago de 61.502,72 euros, suma que se verá incrementada con los intereses legales desde el momento de la presentación de la demanda, responsabilidad que se extenderá a Zurich Insurance Public Limited Company, Sucursal en España, en el sentido de estar y pasar por esta declaración, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, ratificando dicha resolución en sus restantes extremos; desestimando, en cualquier caso, el Recurso presentado por el Organismo de referencia. Sin costas'.

Esta última Sentencia ha devenido firme.

Se adjuntas las mencionadas Sentencias y la Diligencia de Ordenación de firmeza como Doc. nº 7, 8 y 9 del ramo de prueba de la parte actora.

7º.-)Incoado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a instancia de Dña. María Cristina, en relación al proceso de IT de 24/04/2018 a 09/05/2019, fue dictada Resolución por el Director Provincial del INSS de Bizkaia en fecha 12 de Agosto de 2019 desestimando su solicitud, por no tener la baja médica indicada la consideración de accidente de trabajo ni de enfermedad profesional (Folio 87 vuelto de los autos).

Interpuesta reclamación previa por la Sra. María Cristina en fecha 21/10/2019, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 04/11/2019 (Folio 77 vuelto de los autos)'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando la demanda formulada por Dña. María Cristina sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TESORERÍA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, debo declarar y declaro la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por la actora con fecha 24/04/2018, y, en consecuencia, condeno a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD al recargo de las prestaciones derivadas de la IT de la actora iniciada en fecha 24/04/2018 en un porcentaje del 50 %, debiendo las codemandadas estar y pasar por esta declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DOÑA María Cristina.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 18 de Octubre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 2 de Diciembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda formulada por Dña. María Cristina en reclamación sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, y ha declarado la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por la actora con fecha 24 de abril de 2018 y ha condenado a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD al recargo de las prestaciones derivadas de la IT de la actora iniciada en fecha 24 de abril de 2018 en un porcentaje del 50 %, debiendo las codemandadas estar y pasar por esta declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación 'OSAKIDETZA'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 - Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente OSAKIDETZA se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado segundo para añadir al mismo, en esencia, que en el marco de la fase de investigación del Protocolo de situaciones de conflicto se citó a la demandante para los días 13 y 20 de abril y 7 de mayo de 2018, resultando todas las citaciones infructuosas. Pretensión que se estima, por así obrar en los documentos invocados.

b)otra modificación del mismo hecho probado segundo para añadir al mismo, en esencia, que el 24 de abril de 2017 se había intentado un proceso de mediación con un servicio externo, lo que fue rechazado por la trabajadora demandante. Pretensión que también se estima por así obrar en la documental invocada.

c)la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal segundo bis en el que se harían constar las medidas preventivas adoptadas por la OSI Barrualde-Galdakao, que aparecen reflejadas en la relación de hechos probados de la Sentencia firme de 7 de octubre de 2019. Pretensión que se rechaza, dado que dicha Sentencia ya ha sido tenida por reproducida en el hecho probado tercero de la ahora impugnada, por lo que nada aporta la adición propuesta.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS. Argumenta OSAKIDETZA, en esencia, que la instancia valora la Sentencia del propio Juzgado de 7 de octubre de 2019 que declaró la concurrencia de falta de medidas de seguridad y condenó a la hoy recurrente a abonar un recargo de prestaciones del 50%, pero que ello fue acerca de dos accidentes de trabajo, ocurridos en 2011 y 2015, lo que no ha debido trasladarse al proceso de IT objeto del litigio, pues la situación de la trabajadora no era la misma, dado que se habían implementado medidas preventivas y que se estaba realizando una investigación e intentado sin éxito un proceso de conciliación en 2017; que entre el accidente cuya IT finalizó en diciembre de 2016 y el ahora analizado había habido dos evaluaciones de riesgo psicosocial, una primera en 2016 para toda la OSI Barrualde-Galdakao y otra en 2018 para el Ambulatorio de Galdakado donde trabaja la demandante; que, en su caso, el recargo no debió imponerse en su cuantía máxima del 50%, ya que constan medidas preventivas anteriores a la fecha de la IT.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las adiciones que, a petición de la recurrente OSAKIDETZA, hemos estimado. Son los siguientes: la trabajadora demandante presta servicios para OSAKIDETZA como enfermera, con nombramiento en propiedad, desde el 20 de diciembre de 1980; la demandante estuvo en situación de IT desde el 14 de octubre al 19 de diciembre de 2011, con diagnóstico de trastorno depresivo atípico, y desde el 30 de octubre de 2015 al 13 de diciembre de 2016, con el diagnóstico de trastorno distímico, procesos que fueron declarados derivados de accidente de trabajo por el INSS; en fecha de 8 de febrero de 2021 ha sido dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en los accidentes sufridos por la demandante en las fechas precitadas, condenando a OSAKIDETZA al recargo de prestaciones en un 50 %; el 24 de abril de 2018 la trabajador pasó nuevamente a situación de IT, por enfermedad común, con el diagnóstico de 'estados de ansiedad', siendo dada de alta el 30 de mayo de 2019, proceso que ha sido declarado derivado de accidente de trabajo por Sentencia de 7 de Octubre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos 1027/2019 ; el 7 de Octubre de 2019 el Juzgado de lo Social n.º 1 de Bilbao dictó Sentencia en autos 878/2018 estimando parcialmente demanda sobre incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, daños y perjuicios y vulneración de derecho fundamentales formulada por la hoy demandante, con los siguientes pronunciamientos: que por parte de OSAKIDETZA se ha producido el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, por lo que se le condena a poner fin de forma inmediata a los incumplimientos y que tome las medidas necesarias para atender a los riesgos psicosociales en el servicio de la actora y en su concreto puesto de trabajo y así se realice la oportuna y obligatoria evaluación de los riesgos psicosociales en el servicio de la actora y en su concreto caso, adoptando las medidas necesarias para la normalidad del servicio, evitando riesgo para su salud, así como a indemnizarla en la suma de 53.880,96 euros, Sentencia que fue parcialmente revocada por la de 14 de julio de 2020 de esta Sala , ya firme, que aumentó la indemnización a 61.502,72 euros; OSAKIDETZA ha citado a la demandante en varias fechas de abril y mayo de 2018 en la fase de investigación del Protocolo de situaciones de conflicto, resultando todas las citaciones infructuosas; el 24 de abril de 2017 se había intentado un proceso de mediación con un servicio externo, lo que fue rechazado por la trabajadora demandante; incoado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en relación al proceso de IT de 24 de abril de 2018, el INSS dictó Resolución desestimando la pretensión por considerar que este proceso de IT no derivaba de contingencia profesional.

A.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECARGO IMPUESTO.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa:

' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias'se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad - utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5- 99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por la instancia, sin perjuicio de que más adelante examinemos la cuantía que procede determinar.

En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que la trabajadora ha sufrido un daño, consistente en dolencias por las que estuvo en situación de IT, derivadas de accidente de trabajo, tal como se ha declarado por Sentencia de 7 de Octubre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos 1027/2019.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta asimismo la información de que disponemos acerca de las circunstancias que rodean el presente caso. Nuestra Sentencia de 14 de julio de 2020 - Rec. 719/20 -, que confirmó la del Juzgado de lo Social n.º 8 de Bilbao - autos n.º 878/18 -, razonó, en línea con la argumentación de la instancia, que ' ...se aprecia el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, con especial relevancia, los riesgos psicosociales, infracción que es imputable a la demandada OSAKIDETZA, que conocía la conflictividad laboral existente y la situación de riesgo para su salud en la que se encontraba la Sra. Noelia, y, pese a ello, se desentendió de sus obligaciones de seguridad y salud para con la misma, por falta de adopción de medidas preventivas suficientes, habiendo la demandante encadenado varios procesos de IT. Algunos se los cuales han sido declarados como derivados de AT, tras reincorporarse a su puesto de trabajo en las misma condiciones laborales...'.

Cierto es que esta Sentencia se refería a los procesos de IT anteriores, de los años 2011 y 2015, pero también lo es que dicho razonamiento lo consideramos plenamente aplicable a la situación de IT iniciada el 24 de abril de 2018. Y ello, por cuanto que realmente no puede entenderse que, con anterioridad a dicha fecha, la demandada 'OSAKIDETZA' haya adoptado medidas preventivas efectivas.

Así, como se ha dicho al describir los hechos enjuiciados, 'OSAKIDETZA' ha citado a la demandante en varias fechas de abril y mayo de 2018 en la fase de investigación del Protocolo de situaciones de conflicto, resultando todas las citaciones infructuosas. Repárese, en tal sentido, que tales citaciones son prácticamente coincidentes con el inicio de la IT, pues lo fueron los días 13 y 20 de abril y 7 de mayo de 2018, por lo que ninguna efectividad podían tener.

Con anterioridad, consta que el 24 de abril de 2017 se había intentado un proceso de mediación con un servicio externo, lo que fue rechazado por la trabajadora demandante, quien ya manifestó la solicitud de activación de la fase de investigación del Protocolo en fecha de 15 de mayo de dicho año, en relación con una posible situación de acoso, proceso de investigación que no se ha activado sino hasta marzo de 2018, un mes antes de la IT de que trae causa el presente litigio.

Y ello, en el marco de una grave situación en la que se había emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social un Informe de 2 de diciembre de 2016 en el que se recoge que ' Ha quedado acreditado que 'OSAKIDETZA' no ha activado en ningún momento el Protocolo previsto para situaciones de conflicto laboral. Habida cuenta de los hechos expuestos, de la petición expresa por parte de la presuntamente afectada, los antecedentes de conflicto entre las partes y de la afectación en salud que esta situación está produciendo en la persona de Noelia, debemos considerar que la situación tiene la entidad suficiente para activar el citado protocolo'. Informe que terminaba requiriendo a OSAKIDETZA a ' activar y aplicar el PROTOCOLO DE CONCILIACION Y/O INVESTIGACION EN SITUACIONES DE CONFLICTO O ACOSO MORAL EN EL TRABAJO. Plazo de cumplimiento: INMEDIATO.'.

En definitiva, es cierto que 'OSAKIDETZA' ha comenzado a implementar alguna medida preventiva, como las antedichas o las evaluaciones de riesgos psicosociales anteriormente referidas, pero todas ellas en momento tardío en relación con la situación de la trabajadora demandante.

De ahí que se entienda que existe una concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por la trabajadora y los incumplimientos empresariales que acabamos de describir.

De ahí que se desestime el recurso en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto, con confirmación de la Sentencia recurrida en tal aspecto.

B.-EL PORCENTAJE DEL RECARGO DE PRESTACIONES

El recurso de la empresa 'OSAKIDETZA' plantea, finalmente, con carácter subsidiario, la cuestión relativa a la cuantía del recargo impuesto por la instancia en el máximo legalmente previsto del 50%. Se argumenta en este sentido en los términos expuestos con anterioridad en relación con la pretensión de dejar sin efecto el recargo.

Confirmada la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente procedencia de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la IT litigiosa, ha de analizarse ahora el alcance o cuantía del recargo en cuestión.

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 - RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue:

'(...) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

TERCERO.-La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva(...)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras muchas, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 - Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente o enfermedad, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el juzgador de instancia, por las siguientes razones: existía un alto riesgo o probabilidad de que, en la actividad laboral de la demandante, con los precedentes existentes, en el marco de un serio conflicto laboral, se produjeran nuevamente problemas de salud psíquica, como de hecho ocurrió, pues no se habían implementado medidas reales, efectivas y adecuadas en el tiempo de protección frente a los riesgos psicosociales, como más arriba hemos razonado.

En definitiva, el cúmulo de circunstancias concurrentes, ya descritas, hace que deba confirmarse la imposición del recargo en su cuantía máxima, lo que supone la definitiva desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 800 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'OSAKIDETZA' -SERVICIO VASCO DE SALUD, frente a la Sentencia de 25 de Febrero de 2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en autos n.º 14/20, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 800 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1889-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1889-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.