Sentencia SOCIAL Nº 1940/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1257/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150012836
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1257/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 2/2016
Recurrente: Belarmino
Representante: LUIS ANTONIO GONZALEZ-PALENCIA LAGUNILLA
Recurrido: MUTUA CESMA, ELECTROMONTAJES INDUSTRIALES DE MALAGA S.L., INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:MARIA LOURDES LOPEZ DURANS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1940/2017
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ ,
ILTMO. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Belarmino contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. /RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Belarmino sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado MUTUA CESMA, ELECTROMONTAJES INDUSTRIALES DE MALAGA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de marzo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-1.- D. Belarmino (en adelante, el actor), nacido el NUM000 .1969, con DNI núm. NUM001 , está encuadrado en el RGSS con NAF NUM002 , siendo su profesión aquí a considerar la de electricista- frigorista (oficial 1ª instalador, mantenedor y reparador de sistemas y líneas eléctricas y equipos industriales de climatización).

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias a lo largo de su vida laboral) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, el cual, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorado, en fecha 13.VIII.2015, por Médico Inspectora del INSS, y una vez atendido el dictamen-propuesta EVI del día 18 inmediato siguiente, el Director provincial en Málaga de dicho Organismo dictó resolución, el mismo 18.VIII.2015, por la que consideró al actor afecto de LPNI/AT (con cargo a CESMA, de acuerdo a un importe total de 2.130 euros brutos, ya percibido por el trabajador), tras predicarle previamente, y en síntesis, el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b): a.- Leves secuelas de fractura bifocal de fémur derecho.

b.- Leve claudicación a la marcha.

3.- Disconforme el actor con la decisión anterior, el 8.X.2015, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial. Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 30.X.2015.

4.- Y el 23.XII.2015, ya por último, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente: Cuando el actor fue valorado por la Inspección Médica del INSS (el 13.VIII.2015, tal y como ha sido ya indicado), el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual y secuelar: Secuelas (ya sólo) de fractura pertrocantérea y bifocal diafisaria de fémur derecho (que precisó de un enclavado con clavo PFNA largo) , y consistentes sólo en cicatrices quirúrgicas, dismetría de 8 mm en el MII (corregida con plantilla) y leve claudicación a la marcha.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual con derecho a prestación por beneficiario declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo, en tres apartados, dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un doble motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe, en el primero el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad y doctrina judicial que cita, y en el segundo el art. 139.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y correlativos preceptos reguladores que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación correspondiente, a lo que se opone la Mutua CESMA en el escrito de impugnación presentado.



SEGUNDO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en el sentido de adicionar dos nuevos hechos probados que recojan, en el primero las circunstancias que expresa del accidente de trabajo sufrido mientras prestaba servicios a la empresa demandada en Priego de Córdoba, y en el segundo las circunstancias que expresa de la Incapacidad Temporal y que la empresa demandada tenía suscrito documento de asociación con la Mutua CESMA y base de cotización del mes anterior de 1.895, 27 €, y adicionar al hecho probado 2 las circunstancias que expresa relativas a la intervención quirúrgica de enclavado padecida con los detalles que proporciona sobre tal enclavado y que el actor continúa portando el clavo, y en base a la documental que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Y, por otro lado, carece de trascendencia para alterar el signo del fallo la revisión de los hechos probados interesada, tanto en la adición de las circunstancias del accidente, calificación como accidente de trabajo, Entidad responsable Mutua CESMA, todo lo cual no es controvertido ni es objeto de la litis como alega la indicada Mutua CESMA en el escrito de impugnación, además de que en el hecho probado 1 de la sentencia recurrida se recoge que 'Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias a lo largo de su vida laboral) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, el cual, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido', como tampoco tiene trascendencia a los fines de cambiar el signo del fallo la adición de la intervención de enclavado padecida y que sigue portando el clavo, pues no se sobrepone a las conclusiones fácticas expuestas en el hecho probado 1.2 y hecho probado segundo sobre las secuelas y limitaciones padedidas por el actor, y ello sin perjuicio de agravación.

En consecuencia procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente no debe alcanzar éxito, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1969, y que consta en el inalterado, e incombatido en este extremo, relato histórico de lesiones consistentes en Secuelas (ya sólo) de fractura pertrocantérea y bifocal diafisaria de fémur derecho (que precisó de un enclavado con clavo PFNA largo) , y consistentes sólo en cicatrices quirúrgicas, dismetría de 8 mm en el MII (corregida con plantilla) y leve claudicación a la marcha, y el oficio habitual de electricista-frigorista (oficial 1ª instalador, mantenedor y reparador de sistemas y líneas eléctricas y equipos industriales de climatización) para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, pues no suponen una limitación funcional que llegue a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica pues conserva íntegra la funcionalidad de la extremidad afectada y no alcanza la merma sensible requerida, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Ciertamente, y en útil síntesis, el actor presenta, tras el AT por el que hubo de ser tratado, desde el punto de vista de su capacidad funcional, una mínima limitación de ésta y consistente, simplemente, en una leve cojera . No está demostrado (merced a la oportuna prueba lícita, legal, pertinente y útil) por tanto que el demandante, más allá de esta preindicada claudicación harto discreta , tenga limitada en mayor grado la bipedestación o deambulación prolongadas, ni serias dificultades a la hora de subir o bajar escaleras, o permanecer largo rato también en cuclillas...; de modo y manera que, para compensar estas deficiencias (que se niegan, cabe insistir; y que sólo ahora se invocan a los meros efectos puramente dialécticos), deba emplear un esfuerzo físico superior (antes no empleado), tornando así en más penoso o peligroso su trabajo '.

En consecuencia, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido en el primer motivo de censura jurídica, sin necesidad por ello de analizar el segundo motivo de censura jurídica, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Belarmino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 11 de Málaga de fecha 22 de marzo de 2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Belarmino contra MUTUA CESMA, ELECTROMONTAJES INDUSTRIALES DE MALAGA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.