Sentencia SOCIAL Nº 1942/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

35

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1942/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 9/22, interpuesto por HOLCIM ESPAÑA S.A. Y NERVION MONTAJES Y MANTENIMIETNOS S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 26-5-21, en Autos núm. 434/17, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tarsila, Teresa Y Agustina en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra HOLCIM ESPAÑA, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L, CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS S.L. Y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26-5-21, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo desestimar y desestimo la excepción de caducidad, así como la excepción de prescripción opuesta por la parte accionante.

Que desestimando la demanda formulada por la mercantil HOLCIM ESPAÑA, S.A., defendida y representada por la Letrada Dª. María del Rosario Rodríguez de la Morena, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez; los causahabientes del trabajador finado D. Modesto, defendidos y representados por el Letrado D. Pedro Ros Alcaraz; la sociedad mercantil NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L., defendida y representada por la Letrada Dª. Adelina Álamo Enriquez; y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L., debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por los causahabientes del trabajador finado D. Modesto, defendidos y representados por el Letrado D. Pedro Ros Alcaraz, contra la mercantil HOLCIM ESPAÑA, S.A., defendida y representada por la Letrada Dª. María del Rosario Rodríguez de la Morena; el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Esmeralda; los causahabientes del trabajador finado D. Modesto, defendidos y representados por el Letrado D. Pedro Ros Alcaraz; la sociedad mercantil NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L., defendida y representada por la Letrada Dª. Adelina Álamo Enriquez; y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L., declarando la existencia de responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones de las empresas HOLCIM ESPAÑA, S.A.; NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L.; y CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador, D. Modesto, mayor de edad, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Jefe de Equipo, bajo la dependencia de la sociedad mercantil HOLCIM ESPAÑA, S.L., en las instalaciones de producción de energía y similares que la empleadora tiene en la localidad de Carboneras (Almería), cuando sufrió un accidente de trabajo el día 5 de julio de 2007 mientras se encontraba realizando trabajos de reparación de una tolva de carbón (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

SEGUNDO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente, apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo; artículos 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales; arts. 3.5 y 4.2 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

TERCERO.- Incoado expediente de recargo de prestaciones, previo informe de propuesta redactado por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 24 de marzo de 2008, el cual tuvo entrada en la Delegación Provincial de Almería del INSS el día 17 de abril de 2008, se dictó resolución por este Organismo Público de fecha 3 de agosto de 2016, por la cual se se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Modesto en fecha 5/07/2007. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 50% con cargo a la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A.; ...' (expediente administrativo).

CUARTO.- El día 5 de julio de 2007, sobre las 16:00 horas de la tarde, el trabajador D. Modesto se encontraba, junto con los trabajadores fallecidos, Juan Pablo (Encargado de HOLCIM), D. Miguel Ángel (Oficial 1ª Metalúrgico de NERVIÓN), D. Agustín (Oficial 1ª Calderería de NERVIÓN), D. Bernardo (Oficial 1ª de CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS); y los trabajadores heridos D. Celestino (Jefe de Equipo de HOLCIM), D. Constantino (Jefe de Equipo de HOLCIM) y D. Domingo (Peón de CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS); en el centro de trabajo que la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A. tiene en la localidad de Carboneras (Almería).

En el momento de producirse el siniestro laboral, todos los trabajadores referidos se encontraban realizando los trabajos de reparación de una tolva de carbón, cuando se desprendió la parte cónica del silo o tolva, con capacidad de 300 toneladas, de la parte superior cilíndrica, lo que produjo la caída desde una altura aproximada de entre 9 y 10 metros de los trabajadores y posterior atrapamiento.

(expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social; doc. nº 13 HOLCIM; hechos no controvertidos)

QUINTO.- Por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social actuante se constata como causas de la producción del siniestro las que siguen:

a) Causa inmediata es el proceso de corrosión de toda la zona de unión de la soldadura de la parte cónica desprendida de la tolva con la superior cilíndrica.

b) Causa coadyuvante es la influencia de las solicitaciones mecánicas de la tolva por tensiones derivadas del proceso productivo, así como las vibraciones transmitidas por el molino de carbón bruto, emplazado a unos 5 metros de la tolva derrumbada y la geometría de la unión soldada.

c) Causa mediata del derrumbe de la tolva ha sido la ausencia de inspecciones adecuadas durante los 25 años que ha estado funcionando la instalación, con independencia de la mayor o menor corrección del proyecto o ejecución de la soldadura original.

En el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A. no contempla como riesgo el derrumbamiento de las tolvas, así como tampoco se ha identificado las causas que pueden originarlo, de modo que no se han adoptado las medidas necesarias para prevenir el riesgo o, al menos, para aminorarlo.

(expediente administrativo: informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social; doc. nº 13 HOLCIM)

SEXTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones a instancia del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de este organismo Público de fecha 24 de marzo de 2008 en relación con el accidente sufrido por D. Modesto.

Por resolución de 21 de abril de 2008 se requiere a la Delegación de Empleo si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad, siendo que por resolución del citado Organismo Público de 1 de diciembre de 2008 se informa al INSS de que está suspendido el expediente sancionador por concurrencia de sanción con el orden penal.

Por resolución del INSS de 4 de agosto de 2011 se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación al accidente de trabajo sufrido por D. Modesto.

Por resolución del INSS de 14 de mayo de 2012 se acuerda dejar sin efecto la resolución referida por el hecho de que el acta de infracción origen del expediente de recargo de prestaciones no es firme, estando suspendido el proceso sancionador por prejudicialidad penal.

De esta resolución se da cuenta a todas las partes procesales.

Por resolución de 15 de mayo de 2012 se acuerda suspender la tramitación del recargo de prestaciones hasta que devenga firme la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

De esta resolución se da cuenta a todas las partes procesales.

Por resolución de 20 de marzo de 2014 se requiere a la Delegación de Empleo si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad. Por resolución del citado Organismo Público de 22 de abril de 2014 se informa al INSS de que está suspendido el expediente sancionador por concurrencia de sanción con el orden penal.

Igual petición se reitera por escrito de 29 de mayo de 2015, habiendo informado la Delegación de Empleo que estaba pendiente de resolución de recurso de alzada.

El 11 de diciembre de 2015 se realiza idéntica petición, al igual que los días 10 y 23 de febrero de 2016, informando la Delegación de Empleo por resolución de 7 de marzo de 2016 que la resolución sancionadora es firme en vía administrativa.

Con carácter previo, la Delegación de Empleo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía informó a la Dirección Provincial del INSS en Almería el día 23 de noviembre de 2015 que ha devenido firme el acta de infracción en vía administrativa.

El 23 de febrero de 2016 el INSS acuerda levantar la suspensión, dando traslado a las partes procesales para alegaciones.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 2 de agosto de 2016 en el cual se proponía a la Dirección Provincial del INSS de Almería incrementar todas las prestaciones económicas que tengan causa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Modesto el día 5 de julio de 2007 en un 50%.

Con ocasión de la reclamación administrativa previa se emitió un nuevo informe por el EVI, que es idéntico al anterior. (expediente administrativo)

OCTAVO.- Por informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 24 de marzo de 2008 se interesó al INSS el inicio de un expediente administrativo de recargo de prestaciones económicas por el cual se 'declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral, citada en el cuerpo del acta, y en consecuencia se imponga a la empresa el abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo' (expediente administrativo).

NOVENO.- La mercantil HOLCIM ESPAÑA, S.A. presentó escrito de reclamación administrativa previa el día 17 de octubre de 2016 contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 3 de agosto de 2016, que fue desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público de fecha 10 de febrero de 2017, al considerar que 'las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los hechos contenidos en el informe-propuesta elaborado por el Inspector actuante y en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es mas, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos' (expediente administrativo).

DÉCIMO.- Por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 15 de mayo de 2015 se acordó imponer a las empresas HOLCIM ESPAÑA, S.A.; CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L.; y NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L.; una sanción por incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales por importe de 40.986 euros.

Recurrida en alzada que fue la anterior resolución por las tres mercantiles, se dictó resolución de fecha 24 de septiembre de 2015 por la que se acordó desestimar la reclamación (expediente administrativo).

UNDÉCIMO.- Impugnada la resolución sancionadora en vía judicial por la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A. se dictó sentencia firme por el Juzgado Social número Uno de Sevilla de fecha 15 de noviembre de 2018, por la cual, estimando la demanda, declaró nula la sanción impuesta en vía administrativa.

La sentencia firme confirma que los hechos imputados a la empresa en relación al accidente de trabajo que trae causa el presente procedimiento judicial son constitutivos de una falta grava tipificada en el art. 12.1.b) LISOS.

Impugnada en vía judicial la resolución administrativa por la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. se dictó sentencia por el Juzgado Social Uno de Sevilla, por la cual, estimando parcialmente la demanda, acordó condenar a la empresa demandante, como responsable de dos faltas graves tipificadas en los arts. 12.1.b) y 12.13 LISOS, al abono de dos sanciones por importe cada una de 2.046 euros.

Recurrida en suplicación la sentencia de instancia se dictó sentencia firme por el TSJ de Andalucía, sede Sevilla, el día 11 de diciembre de 2020, la cual vino a confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

(expediente administrativo; doc. nº 13 HOLCIM; doc. nº 7 y 8 NERVIÓN)

DUODÉCIMO.- Incoado un proceso penal en virtud de un atestado policial a raíz del accidente laboral acaecido el día 5 de julio de 2007, se dictó sentencia firme por el Juzgado Penal número Dos de Almería de fecha 28 de enero de 2015, en virtud del cual se condenó al Director Facultativo de la planta de HOLCIM en Carboneras, así como a los responsables en prevención de riesgos laborales de la empresa HOLCIM y al Jefe de Mantenimiento de la planta cementera, como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores; cinco faltas de homicidio imprudente; y tres faltas de lesiones imprudentes.

Asimismo, se condenó a HOLCIM ESPAÑA, S.A. como responsable civil, junto con la entidad aseguradora de la empresa, a indemnizar por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral.

(doc. nº 9 NERVIÓN)

DÉCIMO TERCERO.- Los causahabiente del trabajador finado D. Modesto presentaron escrito de reclamación administrativa previa el día 3 de abril de 2017, sin que a fecha de hoy se haya dictado resolución alguna, desplegando efectos el silencio administrativo negativo (documental que acompaña a la demanda).

DÉCIMO CUARTO.- En fecha 1 de enero de 2003 las empresas HOLCIM ESPAÑA, S.A. y CONSTRUCCIONES LA S MARINICAS, S.L. concertaron un contrato mercantil de arrendamientos de servicios, el cual tenía por objeto realizar la segunda trabajos de construcción, limpieza y conservación en las instalaciones y diversos departamentos de la fábrica que HOLCIM tiene en la localidad de Carboneras (Almería) (doc. nº 23 causahabientes).

DÉCIMO QUINTO.- En fecha 1 de agosto de 2001 las empresas HOLCIM ESPAÑA, S.A. y NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. concertaron un contrato mercantil de arrendamientos de servicios, el cual tenía por objeto realizar esta segunda empresa trabajos de mantenimiento y puesta a punto en las instalaciones y diversos departamentos de la fábrica que HOLCIM tiene en la localidad de Carboneras (Almería) (doc. nº 24 causahabientes).'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HOLCIM ESPAÑA S.A. Y NERVION MONTAJES Y MANTENIMIETNOS S.L, recurso que posteriormente formalizó,

siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia en la cual se desestima la demanda formulada por la mercantil HOLCIM España S.A., confirmando la resolución administrativa impugnada y estimando la demanda formulada por el trabajador final dos don Modesto declara la existencia de responsabilidad solidaria en el recargo de las prestaciones de las empresas HOLCIM España S.A., NERVION montajes y mantenimiento S.L., y construcciones las Marinicas S.L. Frente a la misma se interpone recurso de suplicación por la demandada HOLCIM y por la empresa demandada NERVION. Los recursos han sido impugnados de contrario.

La empresa HOLCIM alega tanto por vía de nulidad de actuaciones del apartado A del artículo 193 de la LRJS como por los apartados B y C. La empresa NERVION recurre por los apartados B y C del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Por vía del apartado A del artículo 193 de la LRJS se alega por la empresa HOLCIM como primer motivo de recurso infracción de normas o garantías de procedimiento que causan indefensión, por entender que el expediente administrativo que figura en los folios prueba documental del I INSS del 152 al 463 se encuentra incompleto porque en el mismo el informe propuesta de la inspección de trabajo, con la fecha de inicio ni tampoco el oficio en virtud del cual se inicia el expediente y se daba traslado a las partes para alegaciones, no habiendo sido notificado del dictamen propuesta del EVI sólo ha sido afrontado con la resolución administrativa que se impugna.

En principio tenemos que decir que el informe de la inspección de trabajo si obra en las actuaciones tal y como figura por la prueba aportada por las partes. A mayor abundamiento se debe de proceder por la vía de la revisión de los hechos declarados probados concretamente el primero, el segundo, el tercero, el cuarto, el quinto, el séptimo, el octavo, el noveno, el 10º, el 11º, el 12º y, si no está conforme con la redacción dando una redacción alternativa.

Que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

- infracción de normas o garantías del procedimiento.

- existencia de indefensión.

- protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 ).

En consecuencia de todo el anterior para que se pueda producir la nulidad de actuaciones es necesario por lo tanto el elemento fundamental de que provoque indefensión, el expediente que figura en las actuaciones se encuentra completo como lo prueba el hecho de que figura en el relato de hechos probados aquellos hechos necesarios para llevar a cabo la fundamentación jurídica así como la resolución del mismo. Si la parte recurrente no está conforme con dichos hechos deberá de proceder a la revisión de hechos probados a través de la prueba documental/pericial. Pero no haberse producido la indefensión alegada es por lo cual se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Por vía del apartado B del artículo 193 de la LRJ ese es interesa tanto por las dos empresas recurrentes la revisión de los hechos declarados probados.

Comenzando por el recurso interpuesto por la empresa HOLCIM se interesa que en el hecho probado primero que en realidad es el segundo se de la siguiente redacción alternativa: ' por el servicio de inspección de trabajo y Seguridad Social se promovió expediente sancionador a cada una de las empresas apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2 . D y 19.1 del ET; artículo 14.1 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales; artículo 3.5 y 4.2 del real decreto 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo(expediente administrativo: acta de infracción) '. También se interesa que el hecho probado tercero se diga lo siguiente: ' incoado expediente de recargo de prestaciones en fecha 31 de mayo de 2011, se dictó resolución por este organismo público de fecha 4 de agosto de 2011, por el cual se acordó ' declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Modesto en fecha 5 de julio de 2007 . declarar, en consecuencia la procedencia de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 50% con recargo a la empresa HOLCIM ESPAÑA S.A.,NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO y CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS ... ' Expediente administrativo '. También se interesa que el hecho probado sexto se le de la siguiente redacción alternativa: ' por resolución de 20 de marzo de 2014 de abril de 2008 se requiere a la delegación de empleo si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad, siendo que por la resolución del citado organismo público de 15 de mayo de 2015 se informa al I INSS de que está suspendido el expediente sancionador por concurrencia de sanción en el orden penal '. También se interesa que se suprima en su totalidad el hecho probado octavo. También se interesa que el hecho probado 11º después del párrafo primero el párrafo segundo quede redactado de la siguiente manera: '... La sentencia firme confirman el hecho probado sexto, que la causa del accidente consta en un informe pericial, y que a los efectos dialécticos y para el caso del recurso, ' a la vista de las periciales y la sentencia penal no concurre la situación prevista en el apartado 10 del artículo 13, pues del incumplimiento de la empresa no se deriva un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores, se ajusta más a la infracción grave, por lo que rebaja el grado a infracción grave fundamento Cuarto '.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la empresa NERVION montajes y mantenimientos S.L. se interesa la adición de un último inciso al tercer párrafo del hecho probado 11º que diga lo siguiente '... Impugnada en vía judicial la resolución administrativa por la empresa NERVION montajes y mantenimientos S.L. se dictó sentencia con la juzgado social seis d. C. Villa, por la cual, estimando parcialmente la demanda, acordó condenar a la empresa demandante, como responsable de dos faltas graves tipificadas en los artículos 12.1.B y 12.13 LISOS, al abono de dos sanciones, ambas en la cuantía mínima del grado mínimo - tal y como, en su momento, fijó la resolución de fecha 15 de mayo de 2015 que, ahora, se impugna - por importe cada una de 2046 € '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina respecto del recurso interpuesto por la empresa HOLCIM sobre la modificación del hecho probado segundo resulta intrascendente la modificación que se pretende realizar porque la base de la redacción del hecho probado segundo es de las infracción de normativa con independencia de que posteriormente los hechos constatados por la inspección de trabajo aparezcan reflejados en un acta de infracción. Lo verdaderamente importante a los efectos es los hechos constatados por el propio inspector de trabajo que goza de la presunción de veracidad. En consecuencia no procede la duplicación del hecho probado segundo. Por lo que se refiere al hecho probado tercero tampoco procede dicha modificación, porque lo que se pretende con ello es afirmar que no existe informe de la inspección de trabajo lo cual sería contradictorio con el hecho probado cuarto en el cual se determina como ocurrió el accidente. Se desestima en consecuencia la modificación de dicho hecho probado tercero. Por lo que se refiere al hecho probado sexto no procede la modificación interesada puesto que dicha supresión no aparece constatada en ninguna prueba documental. Por lo que se refiere al hecho probado octavo la supresión del mismo tampoco procede porque entraría en contradicción con el hecho probado cuarto no apareciendo prueba documental en la que se base la . Finalmente por lo que se refiere al hecho probado 11º tampoco procede la modificación interesada porque la redacción que se pretende es más confusa que la que aparece recogida en la propia sentencia que se impugna. En consecuencia de lo cual no se procede a ninguna de las modificaciones interesadas por el recurrente.

Por lo que se refiere al recurso planteado por la empresa NERVION y la cual se interesa la modificación del hecho probado 10º no procede la modificación es tienes puesto que en aquellas analizar y un objeto del proceso diferente al que se analiza en el presente crédito que es un recargo de prestaciones.

Por todo lo cual se desestima las revisiones interesadas por los dos recurrentes.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, en el recurso interpuesto por la empresa HOLCIM se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 43 de la TRLGSS por entender que ha sido infringido lo dispuesto y su artículo sobre caducidad y prescripción al entender que ha transcurrido más de cinco años lo cual impide la condena a la recurrente. También se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 42.5 de la LISOS por entender que se ha de vincular los hechos probados de las sentencias dictadas por el juzgado social uno de Sevilla y juzgado social cuatro d e Sevilla para la minoración del recargo de prestaciones al 30%.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la empresa NERVION se alega por el recurrente infracción del artículo 123.2 de la LGSS vigente la fecha de imposición del recargo en relación con el artículo 24.2 de la ley de prevención de riesgos laborales en relación con el artículo 6, 7 y nueve del real decreto 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el artículo 24 de la LPRL materia de coordinación de actividades empresariales porque le interesa recurrente no ha podido coordinar con la empresa principal las medidas de prevención contra el riesgo de colapso de una instalación sobre las la empresa propietaria no había previsto ni el riesgo ni medida alguna para prevenirlo, no se puede coordinar aquellos riesgos que no conocía. Se alega infracción del anterior precepto en relación con la doctrina del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014 19 de enero de 1996 en el sentido de que procede una reducción del recargo de prestaciones. Interesando por lo tanto dicha recurrente e que sea revocada y dejada sin efecto la responsabilidad solidaria impuesta o subsidiariamente que se rebaje el recargo al 40%.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la LGSS(Redacción válida hasta 1.01.16, según Real Decreto Legislativo 8/2015.)..' 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. ....2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. 3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza. ..'

Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron por el accidente de trabajo que sucedió el 5 de julio de 2007, según el hecho probado tercero se incuba expediente de recargo de prestaciones previo informe propuesta redactado por el servicio de inspección de trabajo el 24 de marzo de 2008 teniendo entrada en la Delegación Provincial de Almería del INSS el 17 de abril de 2008. Debe tenerse en cuenta de que según el hecho probado 12º incoado un proceso penal en virtud del atestado de la policía por el accidente de trabajo término con sentencia firme del juzgado de lo penal número dos de Almería de fecha 28 de enero de 2015 en virtud del cual se condenó al director facultativo y al jefe de mantenimiento. Luego en consecuencia debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo señalado en el punto tercero de dicho precepto durante la tramitación de la causa penal o criminal la prescripción quede en suspenso mientras aquélla se tramite volviendo a contar el plazo desde la fecha en que se notifique la sentencia o que ésta adquiera firmeza lo cual hemos dicho que es el 28 de enero de 2015. Teniendo en cuenta que se imponen recargo de prestaciones por resolución de fecha 3 de agosto de 2016 no ha transcurrido por lo tanto el plazo de prescripción señalado en dicho precepto. Cuando según además el hecho probado sexto es por resolución de la dirección Provincial de INSS de Almería cuando se acuerda incoar expediente de recargo de prestaciones el 24 de marzo de 2008.

O como al efecto dice la sentencia del TS de Sentencia de 17 Feb. 2014, Rec. 444/2013 :'.... en definitiva, 'el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general ... cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil, en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad' (citada STS SG 10/12/98 -rcud 4078/97 -, FJ 5). ...' En el caso que nos ocupa es cuando se ha obtenido una sentencia firme por la vía penal.

Por lo que se refiere a los plazos de caducidad del expediente administrativo el artículo seis del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social señalan el efecto: ' Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se refiere el artículo 4 de este Real Decreto, sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones. No obstante lo anterior, cuando la resolución no se dicte en el plazo de ciento treinta y cinco días, la solicitud se entenderá denegada por silencio administrativo, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril..'

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la caducidad del expediente no puede ser aplicado a los procedimientos de recargo de prestaciones en base a las siguientes argumentaciones: 'Sentencia de 5 Dic. 2006, Rec. 2531/2005 :' No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'. Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.

No caducó el expediente de imposición del recargo, tesis que, por otra parte, ya ha sancionado esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/2005). Procede por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir...'

En consideración de la anterior doctrina se llega así a la conclusión, de que no se ha producido ni el Instituto de prescripción alegado por el recurrente y tampoco el de la caducidad del expediente que se pretende por las razones argumentadas anteriormente.

Antes de proceder al análisis del primero de los recurrente referido a la minoración del recargo de prestaciones impuesto del 50%, al 30% que se pretende por el primer recurrente, procede el análisis del segundo de los recurrentes, empresa NERVION que viene en este sentido a discutir la responsabilidad solidaria de la empresa principal. Al respecto debemos tener en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia concretamente en el hecho probado quinto pone de manifiesto que el inspector de trabajo vino establecer como causas de la producción del siniestro las siguientes: A) causa inmediata es el proceso de corrosión de toda la zona de unión de la soldadura de la parte cólica desprendida de la tolva con la superior cilíndrica. B) causa coadyuvante es la influencia de de las solicitaciones mecánicas de la tolva por tensiones derivadas del proceso productivo, así como las vibraciones transmitidas por el molino de carbón bruto emplazado a unos 5 m de la tolva derrumbada y la geometría de la unión soldada. C) causa mediata derrumbe de la tolva ha sido la ausencia dispersiones adecuadas durante 25 años que ha estado funcionando la instalación, con independencia de la mayor o menor corrección del proyecto o ejecución de la soldadura inicial. En el plan de evaluación de riesgos laborales de la empresa HOLCIM no contempla como riesgo el derrumbamiento de las tolvas, así como tampoco se identificado la causa que puede originarlo, de modo que no se han adoptado las medidas necesarias para prevenir el riesgo o al menos aminorarlo '.

Es necesario poner de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo reflejada entre otras en la sentencia de 26.5.05 rec 3276/04 según la cual :'....... las orientaciones contenidas en nuestra sentencia de 18 de abril de 1992 , recordada en la más reciente de 16 de diciembre de 1997 (Recurso 136/1997) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste.......Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997) .....Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000, en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.....Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS, de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables....'

Lo cual se pone en relación con Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales artículo 24 en el cual señala '...1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores ...' Desarrollado por el real decreto 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el artículo 24 de la ley de prevención de riesgos laborales 31/1995 en materia de coordinación de actividades empresariales, así en el artículo nueve so me medidas que debe de adoptar los empresarios concurrentes señal en ese sentido: uno ' los empresarios que desarrollen actividades en un centro de trabajo del que otro empresario sea titular tendrán en cuenta la información recibida de esta en la evaluación de los riesgos de la planificación de su actividad preventiva que se refiere el artículo 16 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales. Dos. Las instituciones a que se refiere el artículo ocho dadas por el empresario titular del centro de trabajo deberán ser cumplidas por los demás empresarios concurrentes . tres. Los empresarios concurrentes deberán de comunicar a sus trabajadores respectivo la información y la instrucción recibida del empresario titular del centro de trabajo los términos previsto en el artículo 18.1 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales... '

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social en el momento de interposición del presente recurso (anterior art. 123 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario .

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011) ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que ' La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ) ', que ' Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) ' y que ' El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente elart. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada '.

En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Teniendo en cuenta en el relato de hechos probados de la sentencia que en el hecho probado quinto donde se recoge el Acta de la Inspección de Trabajo que dio lugar a la imposición a la empresa de la sanción calificada posteriormente como falta grave por incumplimiento por la empresa de su deber de protección y vigilancia de los trabajadores, con la presunción recogida en el art.41 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Artículo 41. Valor probatorio de las actas de infracción extendidas como consecuencia de informes emitidos por funcionarios técnicos habilitados: Las actas de infracción formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 40 tendrán presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en ellas que se correspondan con los que hayan sido constatados y reflejados en su informe por los funcionarios técnicos habilitados de las Administraciones públicas, salvo prueba en contrario, conforme a lo establecido en el art. 9.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en el art. 53.5 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto...', es decir y ello en virtud de lo que se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia.

En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan 'hechos', no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001).

En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido 'constatados' por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos 'comprobados directamente' por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995).También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo1990; de 22 marzo 1990; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992)-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992)-.

En base a lo anterior ha de tenerse en cuenta que efectivamente en el hecho probado cuarto de la sentencia se recoge cómo se produjo el accidente, concretamente en el momento de producirse el siniestro laboral, todos los trabajadores referidos que figuran en el párrafo anterior se encontraban realizando los trabajos de reparación de una tolva de carbón, bandos se desprendió la parte cónica del silo o tolva, con capacidad de 300 t, de la parte superior cilíndrica, lo que produjo la caída desde una altura aproximada entre nueve y 10 m de los trabajadores y posterior a tratamiento. Posteriormente en el hecho probado quinto se viene hacia recoger cuáles fueron las causas mediatas o inmediatas precisamente del derrumbe de la tolva que ocasionó el accidente. El trabajador del presente expediente fallecido en dicho accidente prestaba servicios para la empresa HOLCIM como jefe de equipo, y la empresa NERVION tenían por objetivo la de realizar trabajos de mantenimiento y puesta. En las instalaciones de la fábrica que HOLCIM tenía en Carboneras. Tanto la empresa principal como la contratada debían por los motivos señalados anteriormente coordinar sus trabajos a efectos de prevención de riesgos laborales, lo cual se omitió no existiendo la misma, lo cual fue la causa directa del accidente ocurrido.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones, como hemos dicho en consecuencia anteriormente, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado por la obligación de vigilancia en prevención de riesgos laborales. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso)las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajado..... No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira, como acertadamente dice la jurisprudencia anteriormente citada y que deriva de esa obligación de vigilancia en materia de protección. En consecuencia se debe de confirmar la sentencia imponiéndose el recargo en el 50% porque se cumple los requisitos para el mismo al quedar acreditado ese nexo causal entre la accidente producido y la falta de medidas de seguridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por HOLCIM ESPAÑA S.A. y por NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 26-5-21, en Autos núm. 434/17, seguidos a instancia de Tarsila, Teresa Y Agustina, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra HOLCIM ESPAÑA, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L, CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS S.L. Y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Proceden las pérdidas de los depósitos consignados al que se darán el destino legal, condenándose a cada una de las partes recurrentes al abono de 300 € en concepto de honorarios al letrado impugnante de recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0009.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0009.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'