Sentencia SOCIAL Nº 1943/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1278/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160013199
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1278/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 969/2016
Recurrente: Carmen
Representante: JUAN ANDRES DOBLAS GARCIA
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ENTIDAD ASEGURADORA ACTIVA MUTUA 2008 y HISPANICA DE LIMPIEZAS S.A.
Representante:CARLOS RISTORI LOZANOS.J. DE LA TGSS DE MALAGA , S.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA y ANTONIO VERA BALLESTEROS
Sentencia Nº 1943/2017
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Carmen contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. /RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Carmen sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENTIDAD ASEGURADORA ACTIVA MUTUA 2008 y HISPANICA DE LIMPIEZAS S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de marzo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero: Dª. Carmen , mayor de edad , nacida el día NUM000 -79 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 con la categoría profesional de limpiadora y encuadrada en el Régimen General .

Segundo: Que la actora sufrió un accidente de trabajo el 3-10-14 acudiendo al SAS el 5-10-4 y a la Mutua Activa Mutua 2008 el 6-10-14 , iniciando un proceso de IT siendo dada de alta medica el 19-11-14 por curación no impugnada , prestando servicios en esa fecha por cuenta de la empresa Hispanica de Limpieza SA que tenia cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la mutua Activa Mutua 2008 .

Tercero: El 4-7-16 emitió Dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: Asma bronquial secundaria a inhalación de vaporeras tóxicos en 2014 .

Cuarto: El 7-7-16 , elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la actora no se encuentra afecta a grado de invalidez permanente ni lesiones permanentes no invalidantes , derivada de accidente de trabajo y el 7-7-16 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que acogiendo la citada propuesta , se denegó la prestación de invalidez por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece en ningún grado ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes .

Quinto: Contra dicha resolución presentó el trabajador reclamación previa el 22-8-16 que no ha sido estimada por resolución de 22-9-16.

Sexto: La demanda fue presentada el día 10-11-16 .

Séptimo: La base reguladora de la IT asciende a 25, 49 € diarios y la base reguladora anual de la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo asciende a 9.543, 74 €.

Octavo: La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: : Asma bronquial secundaria a inhalación de vaporeras tóxicos en 2014.

Noveno .- La actora se encuentra de alta y prestando servicios como limpiadora , habiendo sido reubicada a otro puesto para evitar alergias al clorode la piscina , y para emplear determinados productos de limpieza usa mascarilla para productos químicos.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, o subsidiaria Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, con derecho a prestación por demandante que no fue declarada en vía administrativa en situación alguna de incapacidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que reseña, realizando diversas alegaciones e interesando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 8º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, añadiendo que padece hiperrreactividad nasal y faríngea de posible origen tóxico, mala tolerancia a olores y sabores debe evitar la exposición a productos químicos, y en base a la documental obrante a los folios nº 47, y 136 a 140, y del ordinal 9 de forma que recoja las circunstancias que expone de 10 procesos de Incapacidad Temporal y nuevo accidente de trabajo con esguince de muñeca y en base a la documental obrante a los folios nº 109 a 120.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, sin que por otro lado tengan las adiciones fácticas propuestas trascendencia para alterar el signo del fallo pues ni aún con la redacción alternativa propuesta accedería a la situación invalidante reclamada.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente no debe alcanzar éxito.

Previa propuesta del EVI, la Entidad Gestora competente denegó la petición de Incapacidad al no alcanzar las lesiones grado suficiente de incapacidad, resolución contra la que reacciona en vía jurisdiccional, pidiendo su revocación y la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o subsidiaria parcial con derecho a la prestación correspondiente, pretensión esgrimida en esta vía al no tener suerte favorable en la instancia, y que tampoco la alcanza ahora pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1979, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en Asma bronquial secundaria a inhalación de vaporeras tóxicos en 2014 habiendo sido reubicada a otro puesto para evitar alergias al cloro de la piscina, y para emplear determinados productos de limpieza usa mascarilla para productos químicos, y el oficio habitual de limpiadora para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual o subsidiaria parcial, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica ni tampoco en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual al no suponerle una merma sensible del rendimiento superior al 33%, dado que aunque le producen dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral ni la reduzcan de forma considerable como exigen los preceptos invocados por la recurrente, al adoptarse las medidas preventivas adecuadas con el uso de mascarillas y realizar los controles y medidas adecuadas para evitar la exposición a productos químicos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'En el supuesto de autos se ha practicado prueba documental , interrogatorio de parte , testifical y pericial medica . De todo ello se acredita que la actora a la fecha del accidente prestaba servicios en la piscina Municipal como limpiadora , fregadora empleada por la actora se usa con agua y detergente , que la actora fue dada de alta del proceso de IT el 19-11-14 habiéndose incorporado a su trabajo siendo reubicada a puesto de limpieza de oficinas y zonas comunes . Por la Mutua se le ha suministrado mascarilla para los momentos en que se emplee productos irritantes como la lejía . La limitación funcional de la actora se centra en mala tolerancia a olores y sabores debiendo evitar la exposición a productos químicos , para lo cual se le ha proporcionado mascarilla . EL 17-2-17 en el examen de salud practicado por Preventiam , la actora fue declarada apta ( restricciones si tarea que produce vapores tóxicos , usar mascarilla de protección ) para realizar su trabajo habitual de limpiadora , folio 265 . En base a lo expuesto procede desestimar la solicitud de invalidez permanente total para la profesión habitual de limpiadora . Igualmente no se estima probado que las limitaciones que padece la actora consecuencia del accidente de trabajo le ocasionen una disminución del rendimiento de al menos el 33 % habiendo sido reubicada en la limpieza de oficinas y zonas comunes , por lo que igualmente se desestima la solicitud de declaración de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora derivada de accidente de trabajo'.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria y de procesos de Incapacidad Temporal, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Carmen , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Málaga de fecha 15 de marzo de 2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Carmen contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENTIDAD ASEGURADORA ACTIVA MUTUA 2008 y HISPANICA DE LIMPIEZAS S.A. sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.