Sentencia Social Nº 1946/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2006 de 05 de Julio de 2006

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA - M.J.

SENT. NÚM. 1.946/2006

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cinco de Julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 584/06, interpuesto por D. Juan Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 16 de Noviembre de 2.005 en Autos núm. 144/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Manuel en reclamación sobre seguridad social contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Noviembre de 2.005 , por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía de la misma al Organismo demandado.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora nació el día 24-XII-1977, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de Mecánico de automóviles.

2.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 11-XI-04, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.

3.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 328,96 €, Y la fecha de efectos de la misma es de 6-X-04.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Accidente con moto acuática 23-III-03 con fractura aplastamiento de L3 con invasión de canal raquídeo. Tratamiento quirúrgico con fijación transpedicular de L2 a L4. Presenta limitación BA dorsolumbar con discreta afectación sensorial dermatomas L3-L4 derechos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Juan Manuel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en solicitud de I.P. Total, o subsidiariamente Parcial con determinada B. Reguladora, y contra ella se alza la parte mediante el presente recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la L.P . Laboral.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formulan dos motivos, para revisión fáctica, pretendiendo los de los hechos tercero y cuarto de la sentencia de instancia, motivos 1º y 2º del recurso. En cuanto al hecho tercero se insta la modificación para que quede redactado así:

"La B. Reguladora asciende para la I.P. Total a la cantidad de 547'55 Euros, y a 774'94 Euros para la I.P. Parcial, siendo la fecha de efectos la del 6-10-04, coincidente con el dictamen de la EVI". Su apoyo, se dice, en la incorrecta aplicación de la normativa, artículo 140.4 de la L.G.S.S., para el caso de la I .P. Total, proponiendo la que estima procedente, tras cálculos, con inclusión de bases mínimas, de 547'55 Euros, y del artículo 9 del Decreto 1.646/1972 de 23 de Junio , para aplicación de la Ley 24/1972 de 21-6-72, para la I .P. Parcial, cifrando su B.R. en 774'94 Euros, base de cotización del mes anterior a la situación de I. Temporal.

Por lo que respecta a la modificación del hecho cuarto se pretende, con apoyo en los folios 26,27 y 28, IMS y dictamen propuesta del EVI, que se añada al hecho cuarto, del que da la redacción alternativa que quedaría, lo siguiente:

"..., fractura con minuta del cuerpo vertebral vertebral de L3, con acuñamiento anterior que compromete cara anteriorposterior del cuerpo vertebral con mayores signos de consolidación en el extremo anterior que en la anterior evaluación del 28-10-2003, aunque persisten, en el extremo posterior, separación de sus fragmentos de mas de 20 mm, (fallo de unión). Material de osteosíntesis (tornillos) bien alineados, ubicados en los cuerpos vertebrales de L2 y L4.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales: limitación del balance articular dorso-lumbar al 50% con discreta afectación sensorial dermatomas L3 y L4".

La modificación propuesta del hecho tercero no puede tener favorable acogida por cuanto tiene su base en norma jurídica que ha de ser valorada por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de P . Laboral, infracción de tal o de la jurisprudencia, cual luego se hace por el recurrente, aún cuando, obvio es, que de prosperar la pretensión quedaría sin efectividad tal hecho que debería tenerse por no puesto.

Por lo que respecta a la modificación del hecho cuarto también ha de ser rechazada ya que el Magistrado de instancia los ha tenido especialmente en cuenta al basarse precisamente en ellos y valorarlos en la Fundamentación Jurídica sin que frente a su conclusión, basada en tal valoración, pueda prevalecer la de la parte, y sin que se aprecie error en la operación valorativa, debiendo significarse, en fin, que la revisión resulta irrelevante para el resultado del litigio y que se ha estado a las conclusiones que es lo importante, por todo lo que los motivos revisorios fácticos articulados han de ser desestimados.

Segundo.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la L.P.L ., se formula un tercer motivo de suplicación en el que, en los apartados a) y b), denuncia, respectivamente, la infracción del artículo 140.4 de la L.G.S.S ., al considerar que se debieron integrar las lagunas con las bases mínimas de cotización existentes en el período de cómputo, extrayendo con tal cálculo una B.R. para la I.P. Total de 547'55 Euros mensuales, y la del artículo 9º del Decreto 1.646/1972 de 23 de Junio , para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21-6-72, entendiendo que la B.R. para la I .P. Parcial es la que sirvió para determinar la prestación de I.T., o sea la correspondiente al mes anterior al accidente. Esta Sala debe posponer este motivo para decidirlo con posterioridad al siguiente, sobre existencia de invalidez permanente en alguno de los grados postulados, ya que de no estimarse ninguno de ellos, resultaría innecesario dilucidar cual sea la B. Reguladora que, en derecho, corresponde a cada uno de ellos por lo que, repetimos, esta cuestión debe resolverse tras decidir si hay invalidez permanente, y en qué grado.

Tercero.- Recurre la parte ya dicha al amparo del apartado c) del citado art. 191 LPL la sentencia de instancia por estimar que en la misma se han infringido, por no aplicación, los artículos 136 y 137.4, subsidiariamente el 137.3, de la LGSS, solicitando, en fin, I .P.T. o Parcial.

Censura jurídica que procede ser desestimada teniendo en cuenta que para que exista invalidez permanente se ha de producir, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 1.991 , "la alteración de forma continuada de la salud del beneficiario, con influencia impeditiva o minoritaria de la preexistente aptitud laboral", por lo que para ello se requiere no sólo una reducción anatómica o funcional objetivable, sino que las dolencias del trabajador sean previsiblemente definitivas y que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión de mecánico de automóviles, como se desprende de los artículos 134 y 137 de la LGSS , por lo que al no reunir estas características las dolencias del actor que se describen como probadas en el hecho cuarto de la sentencia de instancia, inmodificado, y que dice: "Accidente con moto acuática 23-III-03 con fractura aplastamiento de L3 con invasión de canal raquídeo. Tratamiento quirúrgico con fijación transpedicular de L2 a L4. Presenta limitación BA dorsolumbar con discreta afectación sensorial dermatomas L3-L4 derechos", y así haberlo estimado el Magistrado "a quo" en su sentencia, la misma debe ser confirmada.

Como se adelantó en anterior fundamento al no estimar grado alguno invalidante no es necesario que esta Sala decida sobre la cuestión planteada en relación con la Base Reguladora que corresponde cuestión que deberá solventarse cuando a la parte se le reconozca algún grado de Invalidez Permanente, lo que ahora no se hace.

Cuarto.- Plantea la parte un quinto motivo de suplicación al amparo del apartado a) del art. 191 de la L.P.L ., denunciando la infracción del art. 97.2 de la L.P.L., 108 de la misma, 9.3 y 24 de la Constitución, 218 de la L.E.C. y 5º de la LOPJ y 105 de la repetida L.P.L., con cita de SS. del T. Constitucional.

Se alega, en definitiva, que la Sentencia no hace pronunciamiento alguno sobre la I.P. Parcial, solicitada en forma subsidiaria la I.P. Total.

Este motivo no puede tener favorable acogida por cuanto su estimación traería consigo la nulidad de la sentencia, nulidad que esta Sala no puede declarar al no haberse solicitado por la parte, Art. 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J. y 227.2 párrafo 2º de la L.E. Civil.

De otra parte tampoco puede acogerse la alegación de que la sentencia no alude a la I.P. Parcial, pues si lo hace, aún cuando, por error sin duda, cita el 137.1.b) y c) queriendo decir a) y b), lo que se confirma por el hecho de que al final afirma la sentencia que no se está en el caso del artículo 136 de la L.G.S.S ., y declara que no hay Incapacidad Permanente alguna, lo que se ratifica con el fallo desestimatorio.

Procede, por todo ello, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 16 de Noviembre de 2.005, en los Autos 144/05 , seguidos a su instancia, sobre seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.