Sentencia SOCIAL Nº 1946/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3156/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1946/18

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3156/17, interpuesto por Inocencio y TRANSPORTES ROBER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 20 de septiembre de 2.017, aclarada por Auto de 24 de octubre de 2.017, en Autos núm. 287/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Inocencio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TRANSPORTES ROBER S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2.017, por la que: 1º. Desestimo la excepción de prescripción alegada por la empresa demandada TRANSPORTES ROBER SA., en relación con la demanda de reclamación de cantidad, siendo trabajador demandante don Inocencio.

2º. Estimo, en parte, la demanda presentada por don FRANCISCO SÁNCHEZ ABELLO siendo demandada la mercantil TRANSPORTES ROBER SA., a la que condeno a abonar al actor la cantidad de 6,98 brutos, incrementada en el interés por mora, referida a diferencias en el cálculo de las pagas extras reclamadas de diciembre de 2013 extra de julio de 2014.

3º. Desestimo en el resto la demanda, absolviendo a la empresa demandada de la pretensión restante.

Por Auto de 24 de octubre de 2.017 se aclara la sentencia dictada en el sentido siguiente: 'Aclarar la sentencia nº 281/2017 dictada el pasado 20/09/17 toda vez que por error de transcripción en el párrafo segundo del Fallo figura como parte demandante don Francisco Sánchez Abello, cuando debe de constar don Inocencio'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El trabajador demandante don Inocencio, mayo de edad, titular del DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa demandada TRANSPORTES ROBER SA., con CIF A28077444, con domicilio en Peligros (Granada), carretera Bailén-Motril km. 425, parcela 103, del Polígono Juncaril, dedicada a la actividad de Transporte Urbano de Viajeros, con la categoría o grupo profesional de Conductor-Perceptor, realizando las tareas propias de dicha categoría profesional y percibiendo las retribuciones fijadas en el convenio de Colectivo de la empresa Transportes Rober S.A., de aplicación.

Segundo.- El Comité de Empresa presentó en el año 2012, demanda de conflicto colectivo sobre reclamación integra del importe de las pagas extraordinarias a los trabajadores que hubiesen permanecido en situación de incapacidad temporal, hasta la paga extra de julio 2012. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social 5 de Granada, que dictó sentencia estimando la pretensión y condenando a la empresa demandada al abono de la totalidad de las pagas extraordinarias a aquellos trabajadores que hubiesen permanecido en situación de incapacidad temporal.

Recurrida en suplicación por la empresa demandada, la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, dictó sentencia el 6 de noviembre de 2013, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que los trabajadores en situación de incapacidad temporal (IT) tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias, que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal (IT).

Se aclara en el FJ quinto, que no se trata de una condición más beneficiosa, sino lo que ha existido es un error en la empresa, dado que no ha tenido en cuenta, que el subsidio de incapacidad temporal ya comprendía la parte proporcional de pagas extras, por lo que no se denota la existencia de una voluntad inequívoca de incorporar el pago íntegro de las pagas extras a los trabajadores en situación de incapacidad temporal como condición más beneficiosa, al no existir una inequívoca voluntad de concesión o reconocimiento de un derecho'.

La sentencia es firme en derecho el 24-02-2015 fecha de notificación a la parte del auto de inadmisión del recurso de casación para unificación de la doctrina dictado por la Sala IV de lo Social del TS de fecha 25-11-2014.

Tercero. A dicho procedimiento le siguió otro proceso de ejecución ante el indicado Juzgado de lo Social 5 de Granada con el núm. 98. 1/2015 promovido por la parte actora. Por auto de fecha 15 de mayo de 2015 se acuerda despachar ejecución contra la empresa Transportes Rober S.A.

Por ese Juzgado en fecha de 18 de julio de 2016 se dicta auto en el mencionado proceso de ejecución y otro posterior que resuelve el recurso de reposición contra el mismo de fecha 2 de junio de 2016. En dichas resoluciones se aceptaba la tesis de la parte actora y se acordaba que la empresa abonara a los trabajadores en el número de 11 las diferencias que reclamaba. Entre los 11 trabajadores de las empresa Transportes Rober SA, de categoría Conductores/perceptores, no se encontraba el demandante en el presente procedimiento.

Recurrido en Suplicación dicho auto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se dicta sentencia por la citada Sala de lo Social del TSJ Andalucía/Granada en fecha 2 de marzo de 2017, que estimando el recurso interpuesto por la mercantil demandada en su petición subsidiaria, deja sin efecto la ejecución acordado por el Auto recurrido. Se argumenta que el auto recurrido resuelve cuestiones que escapan de los límites de lo juzgado y declara improcedente la ejecución pretendida ya que no era objeto de discusión si se cobraba el 100 % del Salario real referido al mes anterior al inicio de la baja, y señala la Sala que la ejecución solo sería procedente si la sentencia cuya ejecución se pide hubiere individualizado requisitos, datos y características que permitiesen la ejecución de la misma.

La sentencia es firme en derecho, al haberse dictado Auto de inadmisión por la Sala IV de lo Social del TS en fecha 5 de noviembre de 2014, rec. 818/2014, por falta de contradicción.

Cuarto. El trabajador demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) en el período comprendido entre el 05-02-2012 a 16-02-2012.

Quinto. En este Juzgado de lo Social 6 penden 18 demandas en idéntica reclamación, así como otras tantas en el Juzgado de lo Social 4 de Granada, además de las reclamaciones ya sentenciadas y a las que se ha hecho referencia en el Juzgado de lo Social 5 de Granada. Ello a efectos de la posibilidad de recurso de suplicación ante la afectación general.

Sexto. El trabajador demandante ha presentado solicitud en reclamación de las diferencias salariales por las pagas extras en período de IT, recibido por la empresa el 1 de julio de 2013, 23 de julio de 2014 y 24 de abril de 2015.

Séptimo. Se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 10-11-2016, celebrándose el acto el 25-11-2016, resultando de celebrado sin avenencia.

Octavo. La parte actora en demanda presentada el 15 de marzo de 2017, solicita se dicte sentencia condenando a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 281,31€, incrementada en el interés por mora, correspondientes a la diferencia no abonadas en los períodos de IT, en las siguientes cuantías:

Extra julio 2012-percibió 1.365,88€, debió percibir 1.424,28€ diferencia 58,40€.

Extra dic. 2012, percibió 1604,12€, debió percibir: 1683,24€, diferencia: 79,12 €.

Extra febrero 2013, percibió 1602,41€ debió percibir: 1683,24€, diferencia 80,79€.

Lo que hace un total reclamado de 218,31€, incrementado en el interés por mora.

Noveno. La empresa demandada ha reconocido en el acto de juicio el error padecido en la confección de las nóminas de las pagas extras de los períodos reclamados, por lo que reconoce las siguientes cantidades, salvo que se estime la prescripción alegada. Reconoce la cantidad de 158,75 €, a la que procede descontar el reajuste de las pagas de julio y diciembre de 2012 y febrero 2013, abonado en julio de 2014, por importe de 152,05 €, por lo que la cantidad restante reconocida adeudar al trabajador asciende a 6,98€ según desglose que consta al folio 138 de las actuaciones, que se da por reproducido, del período reclamado desde la paga extra de julio y dic. 2012 y febrero de 2013'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Inocencio y TRANSPORTES ROBER S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora y la empresa contra la sentencia que acogió en parte la demanda y condenó a la empresa TRANSPORTES ROBER SA. a abonar al actor la cantidad de 6,98 € brutos, incrementada en el interés por mora, referida a diferencias en el cálculo de las pagas extras de julio y diciembre de 2012 y febrero 2013 reclamadas, formulando sendos recursos de suplicación.

Los argumentos que esgrime al juzgadora estriban en:

'...Cuestión controvertida y la aplicación de la cosa Juzgada material en su vertiente positiva en aplicación a la STS de 16-06-2015.

El artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en su capítulo VIII, referido al proceso de conflicto colectivo y, en concreto a la sentencia que se dicte en el indicado procedimiento, establece que: 'La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria'.

Se viene establecido por la jurisprudencia emanada de la sala IV de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de fecha 16 de junio de 2015, rec. 609/2014, que ha construido una constante doctrina en la que se establece que la parte dispositiva de la sentencia de conflicto colectivo es 'la que determina aquellos efectos de la cosa juzgada sobre las sentencias de conflicto individual tramitadas con el mismo objeto, puesto que tales sentencias por su propia naturaleza tienen un efecto regulador o, como se dijo en nuestra sentencia de 30 de junio de 1994 (R. 1657/1993) normativo, en la medida en que la sentencia que se dicta en este tipo de procesos colectivos define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto, de forma que el efecto de vinculación de una sentencia de tal naturaleza sobre los procesos individuales supera el que correspondería en sentido estricto a efecto positivo de la cosa juzgada en el marco de litigios individuales o plurales en atención a la generalidad del alcance de dichas sentencias' ( STS 16-06-2015, rcud 609/2014 y STS de 2 de noviembre de 2.007 - R. 5011/2005, y las que en ella se citan).

En realidad, lo que se ha de extraer del precepto y de la doctrina jurisprudencial citada, a la que se añadirían las SSTS de 20 de diciembre de 2001 (R. 669/2001), 30 de septiembre de 2004 (R. 4345/2003) 18 de octubre de 2006 (R. 2149/2005), 24 de junio de 2013 (R. 1031/2012) y de 15-7-2014, (R. 2393/2013) es que esa norma tiene una sustantividad propia nacida de su finalidad procesal específica que se justifica en su vinculación al efecto positivo de la cosa juzgada y que contiene una directa correlación en su proyección laboral con el número 4 del artículo 222 LEC. en el que se dice que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

El 160.5 LRJS contiene por tanto la regulación de una modalidad singular de la proyección que en el proceso laboral haya de tener la cosa juzgada material establecida, como se ha visto, con carácter general en el artículo 222 LEC, impulsando aquella norma procesal laboral sus especiales efectos vinculantes desde lo colectivo a lo individual como instrumento especifico de eficaz solución rápida y sobre todo uniforme de la litigiosidad, tratando de evitar la eventual dispersión de criterios judiciales a través de ese eficaz instrumento procesal, consecuencia por otra parte de la aplicación de elementales principios constitucionales como el de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE) y el de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

En consecuencia, en casos como el presente en el que se decide un pleito individual, no puede ignorar lo resuelto por la sentencia firme dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo en el sentido de que: '... no se trata de una condición más beneficiosa, sino lo que ha existido es un error en la empresa, dado que no ha tenido en cuenta, que el subsidio de incapacidad temporal ya comprendía la parte proporcional de pagas extras, por lo que no se denota la existencia de una voluntad inequívoca de incorporar al pago íntegro de las pagas extras a los trabajadores en situación de incapacidad temporal como condición más beneficiosa, al no existir una inequívoca voluntad de concesión o reconocimiento de un derecho'.

En aplicación del artículo 160.5º LRJS, es evidente el efecto de cosa juzgada de la sentencia firme dictada en el procedimiento de conflicto colectivo, sobre el presente procedimiento individual, dada que versan sobre idéntico objeto en relación con el cálculo de las pagas extras a los trabajadores que han permanecido en situación de incapacidad temporal, es decir, si procede el descuento de la prorrata de pagas extras que en el subsidio abonado por la Entidad Gestora se corresponde al porcentaje del 60% y 75% respectivamente, percibido por los trabajadores, en la aplicación del beneficio que, al respecto, se formula en el artículo 33 del Convenio Colectivo vigente.

... La sentencia de conflicto colectivo, afirma que lo realmente pretendido es que se abone la 'totalidad' de las pagas extras, a los trabajadores que han permanecido en situación de incapacidad temporal, y que dicha declaración se aplique para supuestos futuros. Se refiere al citado art 33 del Convenio de empresa, que es aplicable a la relación laboral de las partes de este proceso, y afirma que dicha disposición establece que la empresa abonará un complemento al trabajador en situación de IT hasta completar el 100% del salario real que se deba percibir el 'último mes' y se entiende referido al último mes anterior a que se produzca la situación de incapacidad temporal'.

Y concluye que, partiendo de que en la base de cotización para la prestación de incapacidad temporal, se incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias, y que el trabajador que se encuentra cobrando el subsidio de incapacidad temporal, cobra la parte proporcional de las pagas extras, mientras se encuentre en dicha situación de incapacidad temporal, es lo cierto, que de entenderse que la empresa viene obligada a pagar 'íntegramente' las pagas extras, se estaría pagando dos veces por el mismo concepto y en un determinado periodo, el que abarca el proceso de incapacidad temporal, lo que incluso conllevaría que el trabajador que no se encuentra en situación de incapacidad temporal, cobraría menos, frente al que se encuentra en situación de incapacidad temporal.

De estimarse la pretensión de los demandantes, y por ende, la interpretación que se efectúa en la Sentencia dictada en la instancia, se estaría superando el 100% del salario real, y por lo tanto trasgrediendo la voluntad de los negociadores del Convenio. Por todo lo cual, añade, se deben debe efectuar dos cálculos: 'ya que se ha de computar lo percibido en concepto de subsidio de incapacidad temporal'. Y además, como segundo cálculo, también se debe computar, lo que el trabajador debiera haber percibido anualmente, de no haber estado en situación de incapacidad temporal'. El resultado, es la diferencia de lo percibido en una y otra situación, cuantía que ha de ser abonada por la empresa (F D 4º).

Añade que de los hechos acreditados se desprende es que ha existido un error en la empresa, dado que no ha tenido en cuenta, que el subsidio de incapacidad temporal ya comprendía la parte proporcional de pagas extras, por lo que no se denota la existencia de una voluntad inequívoca de incorporar el pago íntegro de las pagas extras a los trabajadores en situación de incapacidad temporal como condición más beneficiosa, al no existir una inequívoca voluntad de concesión o reconocimiento de un derecho (F D 5º).

La decisión que deriva de cuanto ha expuesto la Sala es que: los trabajadores en situación de incapacidad temporal, tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias, que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal (fallo).

...En el caso enjuiciado es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Transportes Rober, que en su artículo 33 determina para los trabajadores en situación de incapacidad temporal por enfermedad común un complemento de IT en los siguientes términos 'En los casos de incapacidad laboral transitoria derivados de enfermedad común o accidente no laboral, la Empresa abonará desde el primer día de la baja en complemento hasta completar el 100% de las retribuciones del mes anterior, exceptuándose lo percibido por el concepto de horas extraordinarias. Por este concepto se devengará el importe de los realizados en el mes anterior hasta un tope máximo de: (según tabla fijada en el Convenio). Previsión convencional que se conforma con lo que dispone el 45.1.c y 2) LET, que establece que 'El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: La incapacidad temporal de los trabajadores', añadiéndose que 'La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo'. No obstante, por Convenio Colectivo o acuerdo puede complementarse la prestación económica por incapacidad temporal en los términos y por la cuantía que se determine.

Partiendo de cuanto antecede y de la vinculación de lo decidido en el proceso de conflicto colectivo sobre las situaciones y procesos individuales, de relaciones laborales subsumibles en aquél, esta juzgadora debe aceptar que es correcto el cálculo efectuado para determinar la cuantía que corresponde a las tres pagas extras a las que el trabajador en situación de incapacidad temporal tiene derecho, lo que esta juzgadora comparte.

La regulación de los porcentajes de la cuantía de prestación económica por incapacidad laboral transitoria en caso de enfermedad común o accidente no laboral, conlleva que 'La prestación económica por incapacidad laboral transitoria en caso de enfermedad común o accidente no laboral se percibirá a partir del cuarto día de la baja para el trabajo'. ( artículo 14.1 del Decreto 1646/1972, de 13 de junio). Asimismo se ha de partir de que 'La cuantía de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral a que se refiere el artículo 2o del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, será, durante el período comprendido entre el cuarto día a partir del de la baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente y hasta el vigésimo día, inclusive, de permanencia en tal situación, de un subsidio equivalente al 60 por 100 de la base reguladora correspondiente' (artículo único del 11D 53/1980, de 11 de enero).

Y, finalmente, se debe tomar en consideración que 'La prestación económica en cualquiera de las situaciones constitutivas de incapacidad laboral transitoria que se señalan en el artículo 126 de la Ley de la Seguridad Social, consistirá en un subsidio equivalente al 75 por 100 de la base de cotización del trabajador en la fecha en que se declare iniciada legalmente la incapacidad' (según el artículo 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre).

Esto es, desde que se produce una baja por situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral desde el día 1 al 3 desde que se produce la baja no hay prestación económica, desde el día 4 al 20 la prestación económica será equivalente al 60% de la base reguladora correspondiente; y desde el día 21 en adelante el 75% de la base reguladora correspondiente.

...Para concretar el otro elemento económico de comparación, se ha de partir de que 'El importe anual de las pagas extraordinarias de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad' ( art. 13.4 del Decreto 1646/1972, de 13 de junio).

Por lo tanto, dentro del 60% abonado en los días 4 al 20 y del 75% abonado a partir del día 21, en la prestación económica se percibe incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, al haber sido tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora.

...En interpretación del referido artículo, conforme al fallo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, número 1.959/2.013, de 6 de noviembre de 2.013, en el que se dispone que 'los trabajadores en situación de incapacidad temporal tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100% una vez descontada la prorrata de cada paga extraordinaria incluida en la base de cotización y, consecuentemente, en la base reguladora de la prestación que ha percibido por incapacidad temporal.

En consecuencia, del importe de las pagas extraordinarias procede el descuento efectuado por parte de la empresa.

Concretando lo anterior, desde el momento de la baja hasta el tercer día de la situación de incapacidad temporal no existe prestación económica por Incapacidad Temporal (PEIT en adelante) en dicho periodo de tiempo por lo que el porcentaje de las pagas extraordinarias de ese periodo de baja, es del 0%. En consecuencia, al no haberse abonado cuantía alguna durante en la PEIT corresponde a la Empresa el abono del 100% de la cuantía proporcional en las pagas extras correspondiente a los 3 primeros días de incapacidad temporal desde el inicio de la misma.

En cuanto al periodo que va desde el 4° día de baja hasta el 20° día desde el inicio, la PEIT es del 60% sobre la base reguladora, por lo que el porcentaje de las pagas extraordinarias proporcional al periodo de baja abonado en dicho periodo es del 60%. En consecuencia, al haberse abonado la cuantía del 60% de la paga extraordinaria durante en la PEIT corresponde a la Empresa el abono del 40% de la cuantía proporcional de las pagas extraordinarias, correspondiente a los 16 días comprendidos entre el 4º y el 20º desde el inicio de la incapacidad temporal.

Finalmente, respecto del periodo que incluye desde el 21° día de baja en adelante, la PEIT es del 75% sobre la base reguladora en dicho periodo de tiempo por lo que el porcentaje de las pagas extraordinarias proporcional al periodo de baja abonado en dicho periodo es del 75%. En consecuencia, corresponde a la Empresa el abono del 25% de la cuantía proporcional en las pagas extra correspondiente a los días comprendidos entre el 21° desde el inicio de la incapacidad temporal hasta la finalización de la baja.

En el periodo en que el trabajador no haya estado en situación de incapacidad temporal durante el periodo de devengo de la paga extra, la Empresa abona el 100% del importe correspondiente a la parte proporcional de la paga extraordinaria.

El periodo de devengo de las pagas extraordinarias tiene lugar del siguiente modo: Paga extraordinaria de Julio periodo de devengo de 18 de julio del año anterior a 17 de julio del año de pago; paga extraordinaria de diciembre periodo de devengo de 24 de diciembre del año anterior al 23 de diciembre del año de pago; Paga extraordinaria de febrero periodo de devengo del 1 de enero al 31 de diciembre del año anterior.

Conforme al artículo 22 del Convenio Colectivo de Transportes Rober la cuantía de la paga extraordinaria se corresponde con el abono de 30 días de salario, incluyéndose en el mismo el salario base del trabajador y el importe correspondiente a la antigüedad. Teniendo en cuenta que el periodo de devengo de la paga extraordinaria es de 365 días y que equivale a 30 días de salario, por cada día de devengo de cada paga extraordinaria corresponde el 0,08 de la cuantía total de la paga extra (30 dividido entre 365 es igual a 0,08).

...Se aporta y consta unido a autos Anexo de tabla de desglose del cálculo del salario percibido por pagas extras, con aplicación del descuento por situación de incapacidad temporal y el pago delegado a la Seguridad Social, que se da íntegramente por reproducido, destacando que: desde la columna 1 a la 14 se hace referencia al nombre del trabajador, código interno de su empresa, tipo de contingencia causante, fecha de inicio de la incapacidad temporal durante el devengo de cada una de las pagas extraordinarias (paga extra de julio devengo del 18 de julio al 17 de julio del año siguiente; paga extra de diciembre devengo del 24 de diciembre al 23 de diciembre del año siguiente; paga extra de febrero devengo del 1 de enero al 31 de diciembre del año anterior), fecha real de finalización de la incapacidad temporal y fechas de finalización de la misma situación durante el periodo de devengo de cada una de las pagas extraordinarias. Días en proceso de Incapacidad temporal. Periodo de días que cada trabajador permanece en situación de Incapacidad Temporal durante el periodo de devengo de cada paga extraordinaria. Días en proceso desde el inicio de cada contingencia de enfermedad durante los días del Io al 3o (Enfermedad común con prestación económica de la Seguridad Social del 0% del salario anual). Días en proceso desde el inicio de cada contingencia de enfermedad durante los días del 4o al 20° (Enfermedad común con prestación económica de la Seguridad Social del 60% del salario anual). Días en proceso desde el inicio de cada contingencia de enfermedad durante los días 21° en adelante (Enfermedad común con prestación económica de la Seguridad Social del 75% del salario anual) y contingencia de accidente de trabajo desde el día 1o en adelante. Días que cada trabajador permanece en situación normal, esto es, sin contingencia de Incapacidad Temporal, durante el periodo de devengo de la cada paga extraordinaria. Conviene precisar con mayor identificación las siguientes: Columna 14: Porcentaje de antigüedad de cada trabajador durante el periodo de devengo de cada paga extraordinaria. Se utiliza para determinar la cuantía de la paga extraordinaria al componerse la misma de salario base más complemento de antigüedad, siendo el complemento de antigüedad un porcentaje del Salario Base de conformidad con la tabla establecida en el Artículo 25 del Convenio Colectivo.

- Columna 15: Importe del Salario Base conforme a la categoría de cada trabajador. Columna 16: División de 30 por 365 con resultado de 0,08, siendo 30 el número de días a abonar por paga extraordinaria conforme al artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación, 365 el número de días de devengo de cada paga extraordinaria y 0,08 el valor resultante de la división equivalente a la parte proporcional de un día de devengo de cada paga extraordinaria.

- Columna 17: Importe integro del Salario Base a percibir en concepto de paga extraordinaria en función del número de días en situación normal o sin contingencia por enfermedad tenidos durante el periodo de devengo de la paga extraordinaria. Se obtiene multiplicando el valor de la columna 13 (días sin baja) por el valor de la columna 15 (Cuantía del salario base) y a su vez por la columna 16 (Parte proporcional de paga extraordinaria en función de los días totales tomados de referencia).

- Columna 18: Importe integro del Salario Base a percibir en concepto de paga extraordinaria en función del número de días en situación de Incapacidad Temporal por contingencia de enfermedad común durante los días del 1º al 3º de la contingencia por enfermedad tenidos durante el periodo de devengo de la paga extraordinaria, teniendo en cuenta que en el pago de la Prestación de Incapacidad Temporal de la Seguridad Social se abona el 0% del salario anual del trabajador. Se obtiene multiplicando el valor de la columna 9 (días en proceso del 1º al 3º) por el valor de la columna 15 (Cuantía del salario base) y a su vez por la columna 16 (Parte proporcional de paga extraordinaria en función de los días totales tomados de referencia).

- Columna 19: Importe parcial del 40% del Salario Base a percibir en concepto de paga extraordinaria en función del número de días en situación de Incapacidad Temporal por contingencia de enfermedad común durante los días del 4º al 20° de la contingencia por enfermedad tenidos durante el periodo de devengo de la paga extraordinaria, teniendo en cuenta que en el pago de la Prestación de Incapacidad Temporal de la Seguridad Social se abona el 60% del salario anual del trabajador. Se obtiene multiplicando el valor de la columna 10 (días en proceso del 4º al 20°) por el valor de la columna 15 (Cuantía del salario base) al 40% y a su vez por la columna 16 (Parte proporcional de paga extraordinaria en función de los días totales tomados de referencia).

- Columna 20: Importe parcial del 25% del Salario Base a percibir en concepto de paga extraordinaria en función del número de días en situación de Incapacidad Temporal por contingencia de enfermedad común durante los días del 21° en adelante de la contingencia por enfermedad, así como del 1º día en adelante en situación de Incapacidad Temporal por Contingencia de Accidente Laboral, tenidos durante el periodo de devengo de la paga extraordinaria, teniendo en cuenta que en el pago de la Prestación de Incapacidad Temporal de la Seguridad Social se abona el 75% del salario anual del trabajador. Se obtiene multiplicando el valor de la columna 11 (días en proceso del 21° en adelante para contingencia de enfermedad común y del 1º en adelante para contingencia de accidente de trabajo) por el valor de la columna 15 (Cuantía del salario base) al 25% y a su vez por la columna 16 (Parte proporcional de paga extraordinaria en función de los días totales tomados de referencia).

- Columna 21: Importe de todo el periodo de devengo a percibir por paga extraordinaria en concepto de Salario Base. Suma de los importes de las columnas 17 a 20.

- Columna 22: Importe de todo el periodo de devengo a percibir por paga extraordinaria en concepto de antigüedad. Se obtiene multiplicando el importe de la columna 21 por el porcentaje de antigüedad de cada trabajador durante el periodo de devengo de las pagas extraordinarias.

- Columna 23: Importe total a abonar en concepto de paga extraordinaria. Se obtiene sumando los importes de las columnas 21 y 22. Se corresponde al importe de las pagas extraordinarias una vez descontado el porcentaje de las mismas que se abona integrado en la prestación de Incapacidad temporal (calculada en función del salario total del trabajador con el prorrateo de las pagas extraordinarias incluido) abonada por la Seguridad Social en periodos de IT en función de los porcentajes asignados a cada tramo temporal en la Ley General de la Seguridad Social.

Por lo expuesto, procede concluir que el cálculo llevado a cabo por la empresa demandada en cuanto al pago de las pagas extraordinarias del trabajador demandante, salvo el error reconocido en el acto de juicio, debido al programa informático u hoja excel, es ajustado a derecho, en cuanto a la aplicación a la parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 6 de noviembre de 2013, firme en 24 de febrero de 2015.

En consecuencia procede estimar en parte la demanda en cuanto a las cantidades reconocidas por la empresa demandada, como adeudadas al trabajador sobre la base del error del cálculo efectuado en cuanto a su cómputo y que asciende a la cantidad de 6,98€ brutos a los que procede el incremento del interés por mora, previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores dado que son conceptos salariales lo reclamado y cuya pretensión de pago ha sido estimada, ya que la reclamación del actor, en los conceptos estimados y expresados, estaba vencida, y era líquida y exigible totalmente, como exige la jurisprudencia ( sentencias del TS de 17 de junio de 2014, rec, 1516/2013). Por lo que procede declarar la cantidad de 0,6 € en concepto de interés moratorio.

...La parte demandada alega la prescripción, dado que desde la fecha de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía el 6 de noviembre de 2013, firme en derecho el 25-11-2014 al inadmitirse el recurso de casación para unificación de la doctrina por al TS, hasta la interposición de la papeleta el 24-11-2016 y demanda 15 de marzo de 2017, ha transcurrido en exceso el plazo fijado en el art. 59 LET, por lo que estima que procede declarar que las cantidades interesadas están prescritas.

Sin embargo dicha alegación no puede aceptarse porque consta acreditado que el trabajador demandante presentó solicitud a la empresa demandada en escritos, recibidos por la misma en fechas 1 de julio 2013, 23 de junio de 2014 y 24 de abril de 2015, reclamando las cantidades por los conceptos contenidos en la presente demanda.

A lo que se añade el hecho de haber abonado la empresa demandada las diferencias hasta 2014, en el mes de julio de 2014, por importe de 152,05€.

Mediante dicha reclamación extrajudicial se ha interrumpido el plazo de prescripción, e interpuesta la papeleta de conciliación ante el CEMAC el 10-11-2016, se ha de concluir que no se puede estimar la prescripción alegada, máxime cuando las pagas extraordinarias tienen como período de devengo un lapso temporal superior al mes. En efecto, el período es: Paga extraordinaria de Julio periodo de devengo de 18 de julio del año anterior a 17 de julio del año de pago; paga extraordinaria de diciembre periodo de devengo de 24 de diciembre del año anterior al 23 de diciembre del año de pago; Paga extraordinaria de febrero periodo de devengo del 1 de enero al 31 de diciembre del año anterior. Por lo que procede desestimar integramente la prescripción alegada.

...Se alega por ambas partes la afectación general en la controversia suscitada en el presente procedimiento, a efectos de la concesión del recurso de suplicación ( art. 191- 1 LRJS).

Procede su estimación, de conformidad con la reciente y reiterada jurisprudencia emanada de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, entre las que procede destacar STS 3 de mayo de 2017, rec. 3628/2015 y las que en ella se citan, dado que la cuestión planteada, de reclamación individual de lo resuelto en procedimiento de Conflicto Colectivo, puede afectar a todos los trabajadores, en más de 300, de la plantilla Transportes Rober SA, que se han situado o se puedan situar en incapacidad temporal, a fin de calcular el devengo de las pagas extraordinarias de febrero, julio y diciembre a las que tienen derecho. Al respecto, es de significar que, se ha alegado y aceptado por ambas partes la afectación general de la cuestión debatida en la litis, consta probado la existencia de numerosas reclamaciones que penden en diferentes juzgados de lo Social de Granada en idéntica pretensión, por lo que se debe hacer eco de tal afectación y, en tal sentido, otorgar la posibilidad de interponer el mencionado recurso, siendo de mencionar la doctrina de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo sobre el tema de la afectación general -recurso nº 1011/2003, de 3 de octubre de 2003 y recursos nº 856/2003 y 1021/2003, de 6 de octubre de 2003, STS de 26-02-2008, rec. 1926/2007, permite, sin gran esfuerzo dialéctico, admitir que la cuestionada afectación general resulta notoria, por lo que procede otorgarle el recurso de suplicación.

I- Planteamiento del recurso por la parte actora, que ha sido impugnado de contrario.-

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por considerar que se ha infringido por interpretación errónea el art. 33, en relación con el art. 22, ambos del convenio colectivo de la empresa demandada, TRANSPORTES ROBER S.A., y sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008, a la que se remite la sentencia n° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo.

La sentencia que es objeto del presente recurso, estima parcialmente la pretensión del demandante, en base a considerar que procede el descuento efectuado por parte de la empresa del importe de las pagas extraordinarias,pues considera la actora que el descuento efectuado por la empresa del importe de las pagas extraordinarias no es correcto, dado que el cálculo que la empresa hace para abonar las gratificaciones extraordinarias, es erróneo y contrario al contenido de los arts. citados del convenio colectivo, así como al pronunciamiento de la sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008, a la que se remite la Sala de lo Social de Granada, en la referida sentencia n° 1959/2013, de 6 de noviembre de 2013, que en su parte dispositiva, Fallo, dice: '...se revoca parcialmente la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de que los trabajadores en situación de incapacidad temporal, tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal'.

La demanda de autos, versa sobre la reclamación de las diferencias no abonadas del importe de las pagas extraordinarias, que estima el actor las debe percibir en su cuantía íntegra del 100% de treinta días de salario base y antigüedad, y que con el cálculo que la demandada hace para el abono de las gratificaciones extraordinarias, las cantidades que resultan son muy inferiores al importe de treinta días de salario base y antigüedad, que legalmente corresponden, tal y como se desprende del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, en la que siendo el importe íntegro de cada una de las pagas extraordinarias reclamadas la suma de 1.424,28 ó 1683,24€, según período, la empresa le ha abonado las cantidades que también se reflejan en dicho hecho probado, por lo que existe una diferencia, en el caso del actor, de 218,31€, como también se dice en dicho hecho probado.

Para esta parte, la cuantía de cada paga extraordinaria, en el caso del actor, además de ser un hecho no controvertido, está acreditado con los recibos de salarios obrantes en autos, en los que consta que una mensualidad de 30 días de salario base más antigüedad, asciende a la suma anticipada según período. E igualmente consta en las hojas de salarios del actor aportados por la empresa y el demandante, que las cantidades realmente abonadas, son las que se dicen en el hecho probado referido de la sentencia, por lo que no hay duda de la falta de pago de la cantidad reclamada por el actor.

Es de advertir que la empresa no manifiesta haber abonado las cantidades que se reclaman, razón por la que ninguna prueba ha aportado para acreditar que el actor ha percibido las cantidades que reclama.

El motivo de oposición de la empresa demandada, es, (sin negar el derecho del trabajador a percibir la paga extraordinaria en su cuantía íntegra de 30 días de salario base más antigüedad), que en el importe de las prestaciones de la seguridad social abonadas en el mes correspondiente a su situación de incapacidad temporal lleva incluido la parte proporcional de pagas extraordinarias. Manifestación que es cierta, al igual que es cierto que el importe de dichas prestaciones, no las percibe el trabajador directamente de la Seguridad social, sino que la empresa las hace suyas, para abonar las retribuciones correspondientes a dicho trabajador en dicho mes de incapacidad temporal, en el cual la empresa solo le abona el 100% del salario real mes anterior a la baja.

El argumento de la empresa, viene a decir, que el trabajador que se encuentra en incapacidad temporal, en las retribuciones del mes correspondiente a su situación de incapacidad temporal, percibe el salario total mes, más el 75% de las pagas prorrateadas incluidas en la cuantía de las prestaciones abonadas por la seguridad social, lo cual es incierto, dado que el trabajador solo percibe el salario mes, sin cantidad alguna adicional en concepto de paga extraordinaria.

Para que el argumento de la empresa fuese cierto, el trabajador durante el tiempo de incapacidad temporal debería percibir el salario del mes anterior, más la cuantía de las pagas extraordinarias incluidas en las prestaciones de la seguridad social correspondientes a dicho período, que la empresa recibe o compensa. Sobre este particular, la empresa ninguna prueba ha articulado, ni aportado para acreditarlo, cuando la carga de la prueba le corresponde a ella, de conformidad con el art. 217.3 de la LEC. Corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan o extingan la eficacia jurídica de porqué no abona el importe íntegro de la paga extraordinaria en el momento de su abono o vencimiento.

Las hojas de salarios aportadas por la demandada son prueba de que el trabajador en sus retribuciones del tiempo en que se encuentra en incapacidad temporal, solo percibe el 100% de su salario real del mes anterior a la baja, razón por la que la empresa debe abonar la paga extraordinaria íntegra en el momento de su vencimiento o pago. Y al no hacerlo así claramente es deudora al trabajador de dichas diferencias, y claramente infringe lo establecido en el convenio colectivo arts. 22 y 33, así como en la sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008 a la que se remite la sentencia n° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo para la aplicación de dicho precepto.

La sentencia referida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, es suficientemente clara, tanto en su fallo, como en sus razonamientos jurídicos, de que la empresa durante la situación de incapacidad temporal del trabajador viene obligada a pagar íntegramente las pagas extraordinarias, debiendo completar las prestaciones de la seguridad social hasta el cien por cien del salario real. Interpretación que así resulta de la STS de 21 de julio del 2009, de la que se deduce que se han de efectuar dos cálculos: 'ya que se ha de computar lo percibido en concepto de incapacidad temporal' y además como segundo cálculo también se debe computar 'lo que el trabajador debiera haber percibido anualmente de no haber estado en situación de incapacidad temporal' de forma que la diferencia entre una y otra situación es la cuantía que ha de ser abonada por la empresa.

Si dichos cálculos los hacemos en el caso del actor, y tomando como referencia que hubiera estado todo el año completo en incapacidad temporal, resulta que percibiría:

Durante 12 meses cobra el 100% del mes anterior.

Más, en cada una de las pagas extraordinarias, la empresa le abonaría la paga extraordinaria, en cuantía del 25% que es la cantidad que no va incluida en las prestaciones de incapacidad temporal, (no le abona el 75% restante de cada paga extra porque según la empresa ya lo ha percibido, al estar incluido en las prestaciones de la seguridad social)

EN TOTAL EL TRABAJADOR PERCIBIRÍA 12 MESES O PAGOS AL 100% DE SUS RETRIBUCIONES ORDINARIAS O REALES Y EL 25% DE CADA PAGA EXTRAORDINARIA.

Si el trabajador se encontrase en activo, sin incapacidad temporal, en el curso del año, percibiría:

Durante 12 meses el 100% de su salario real u ordinario.

Más, cada una de las tres pagas extraordinarias, que las percibiría íntegras, a razón de treinta días de salario base más antigüedad.

EN TOTAL EL TRABAJADOR PERCIBE 12 MESES O PAGOS AL 100% DE SUS RETRIBUCIONES ORDINARIAS O REALES Y TRES PAGAS EXTRAORDINARIAS A RAZÓN DE 30 DÍAS DE SALARIO BASE MAS ANTIGÜEDAD CADA UNA.

De lo expuesto, es clara la diferencia que percibe el trabajador en activo y el trabajador en situación de incapacidad temporal. El trabajador en situación de incapacidad temporal le falta percibir el 75% de cada una de las pagas extraordinarias para igualar al trabajador que no se encuentra en incapacidad temporal.

Y esa diferencia, de acuerdo con la sentencia n° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo para la aplicación de dicho precepto, en interpretación de la sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008, es la que está obligada a pagar la empresa. Por todo lo expuesto estima esta parte que los cálculos efectuados por la empresa no son correctos y debe estimarse el presente motivo, y consecuentemente la pretensión de la demanda del actor y condene a la empresa demandada a pagar al actor la cantidad reclamada en su demanda de 218,31€, en concepto de diferencias de pagas extraordinarias, incrementada con el 10% de mora.

II.- Planteamiento del recurso de la empresa, que también ha sido impugnado de contrario:

Lo hace para que se revoque la sentencia y con amparo en letra c) del art. 193 de la LRJS, entendiendo que debió de acogerse la excepción de prescripción, citando como infringido el art. 59,2º del ET, así como el art. 1969 y 1973 del C. Civil, y la STS de 28/6/1994 y la de 21/1/2016 del TSJA de Sevilla, pues una cosa es el devengo y otra la del abono de la paga extra, pues no interpone papeleta de conciliación hasta el 10/11/2016 y el día final para reclamar esas diferencias era el 24/2/2016, en que pasó un año desde que adquirió firmeza la STSJA el 24/2/2016, que despliega efecto de cosa juzgada también para las pagas extras venideras, citando la STS de 18/2/2015. No tendría virtualidad interruptiva las reclamaciones de las pagas efectuadas pro el actor, del ordinal 6º, por lo que la acción estaría prescrita.

Subsidiariamente, entiende que no sería aplicable el art. 29,3º del ET sobre intereses moratorios anuales, citando dos sentencias de esta Sala de 31/10/2012 y 21/7/2017, al estar discutida la cuantificación y prescripción del crédito.

Segundo.-Por lógica de abordaje, hemos de comenzar por el recurso de la empresa, pues la estimación de la excepción de prescripción dejaría sin contenido el derecho del actor.

Esta Sala ya ha dictado anterior sentencia el 28/6/2018, en el rec. de suplicación 2856/17 que aborda el problema de la prescripción en esta clase de reclamaciones de otros compañeros del actor, en el siguiente sentido: El recurso -del actor- ha de acogerse, -aquí no por ser la empresa la recurrente- más allá de la concreta argumentación de la parte recurrente, dado que los hechos están claros y la causa de pedir también, debiendo aplicarse el derecho correctamente por el tribunal, sin ceñirse en exclusiva al esgrimido por las partes, por el principio de iura novit curia y revocarse la sentencia en cuanto al pronunciamiento contenido en el fallo de acoger la excepción de prescripción, puesto que aunque se impugna la concreta liquidación de tres pagas extras, materia en principio de naturaleza salarial, en la que impera normalmente el plazo prescriptivo anual, en los términos debatidos, olvida tanto la magistrada a quo y las restantes partes que aquí se dirime la liquidación de las pagas extras comprendiendo no sólo el periodo en que el trabajador ha permanecido en activo, en su periodo de devengo, sino también en el periodo en que ha permanecido en situación de IT, por contingencia común y de accidente no laboral a lo largo de dos periodos durante 2014 -aquí estuvo de baja sólo por contingencia común entre el 5 y el 16/2/2012- pretendiendo la aplicación efectiva de la mejora voluntaria del convenio colectivo contenida en el art. 33 de su texto, que contiene un complemento del subsidio de IT hasta totalizar el percibo del 100% de las retribuciones percibidas por el trabajador en el mes anterior al inicio de las correspondientes bajas, y para calcular el importe de esas pagas extras es inescindible la cuantificación de ese concepto también referido al proceso de IT, con lo que no estamos ante una pura reclamación salarial, sino ante una pretensión de devengo y cuantificación acumulada e implícita de mejora voluntaria de prestación de seguridad social, con cargo a la empresa en aplicación de convenio colectivo.

En esta materia la consolidada doctrina del TS se contiene en la reciente STS de 6/2/2018, en el rcud 1080/2016: La cuestión objeto de debate se refiere al instituto aplicable, caducidad o prescripción y por tanto a las normas contenidas en los artículos 44 y 43 de la LGSS en relación a un premio de antigüedad que la Universidad de Valladolid abona con motivo de la jubilación forzosa de sus trabajadores.

En el caso de la demandante el premio había sido reconocido pero en cantidad inferior a la que considera procedente la actora.

La recurrente alega la infracción de los artículos 44.1 y 43.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), sin mantener en suplicación el debate acerca de la naturaleza salarial o de mejora voluntaria del premio de antigüedad.

Como se ha anticipado, a la demandante se le reconoció el premio que acompaña a la jubilación forzosa pero en una cuantía que discute al haber sido calculada sobre la base de un salario que corresponde a la jornada a tiempo parcial.

El artículo 44 de la LGSS dispone lo siguiente: 'Caducidad.- 1) El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caduca al año, a contar desde el día siguiente a de haber sido notificada en forma al interesado su concesión. 2.- Cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo caducará al año de su respectivo vencimiento'.

En ambos supuestos, prestaciones de pago periódico y prestaciones a tanto alzado, razón por la que acciona la recurrente, el precepto hace referencia al 'derecho al percibo', contrastando con los términos empleados por el artículo 43 de la LGSS que contempla el régimen de la prescripción, sin distinción entre prestaciones de pago periódico o a tanto alzado lo que es lógico pues la técnica del reconocimiento no reviste diferencia alguna entre ambas y la del pago si que la posee dada la forma repetitiva en el tiempo que forzosamente reviste el pago periódico. Así el artículo 43 de la LGSS se limita a disponer que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, particularidad ésta última que lógicamente solo puede afectar a las pretensiones de pago periódico.

Anteriores resoluciones, SSTS de 13-07-1998 ( RCUD 3889/1997), de 24-10-2005 ( RCUD 1918/2004), de 26-11-2007 ( RCUD 2020/2006) y la de 16-09-1998 ( RCUD 4085/1997) que ha servido de contraste, han incidido en la problemática que de nuevo ahora se suscita y también en ellas se adopta la solución acorde con la interpretación antes expuesta acerca del distinto ámbito de aplicación del instituto de la caducidad y de la prescripción.

No cabe en consecuencia aplicar un plazo de caducidad cuya utilidad se ciñe a prestaciones reconocidas, pacíficas en su cuantía e impagadas. El plazo dentro del cual puede reclamar la demandante es el que afecta al reconocimiento de un derecho pues la actora no considera satisfecha su pretensión al no ajustarse, según su criterio, a la cuantía convencional. Procedería el plazo de caducidad si, reconocido el premio en la totalidad que la actora considera adecuada, dicha cuantía hubiera sido satisfecha solo en parte o la demandada no la hubiera hecho efectiva en ningún momento. No es ese el supuesto sometido a nuestra consideración, sino el de una decisión no ajustada a Derecho, en opinión de la beneficiaria, a la que se enfrenta interponiendo una demanda cuya presentación tuvo lugar transcurrido mas de un año y menos de cinco años desde el acto de su reconocimiento, de donde resulta aplicable el plazo de prescripción regulado en el artículo 43 del Texto Refundido de la LGSS en lugar del artículo 44 del mismo texto legal cuyo único objeto es el de regular la caducidad en relación a prestaciones reconocidas e indiscutidas. A dicha doctrina debemos atenernos dada la naturaleza de la reclamación. Procede en consecuencia la estimación del reurso'.

Acogiendo al referida doctrina al caso de autos, la sentencia ya por este motivo no debe de ser revocada, pues se reclaman diferencias de las pagas extras de diciembre de 2014, febrero de 2015 y julio de 2015 y se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 10-11-2016- aquí las pagas extras son julio y diciembre de 2012 y febrero de 2013- por lo que presentada la papeleta de conciliación el día 10/11/2016, es claro que no ha transcurrido el referido plazo y la excepción debe de ser rechazada, ya que ya reclamó diferencias en julio de 2013, interrumpiendo el plazo prescriptivo, que vuelve a correr de nuevo.

La configuración expuesta de la naturaleza del crédito como tal conlleva el acogimiento del motivo subsidiario, pues no estamos ante deuda salarial propiamente dicha, con imposición de automático interés moratorio ex art. 29,3º del ET, sino también ante mejora de prestaciones de convenio en el cálculo del devengo de paga extra durante IT, sin que se pueda ahora espiguear el régimen jurídico y las consecuencias desplegadas al enervar el inicial efecto de la prescripción; en este caso, la cantidad objeto de condena devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de la interposición de la demanda, por lo que debe de acogerse en parte el recurso de la empresa y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir.

Tercero.-Para resolver la cuestión del recurso del actor debe de calcularse el importe devengado por el actor por cada una de las pagas extras, en el periodo que ha estado en activo a lo largo del año todo el año, y luego determinar la parte correspondiente al periodo que permaneció en IT, sin exclusión de ningún día, para su correcto cálculo, a razón como dice el art. 33 del convenio del 100% de la retribución del mes anterior a la fecha de inicio de la baja, es decir enero de 2012, que determinaba una base reguladora diaria según el convenio vigente a la fecha de la controversia de 56,01 euros. Para ello se debe tener en cuenta que para la categoría de conductor perceptor el salario base diario según las tablas del convenio colectivo de empresa aprobado por resolución de 23/9/2013, con efectos desde enero de 2012 es de 43,16 euros día para 2012 y para la antigüedad del actor, que según nómina arranca de 10/7/1997 el porcentaje de retribución es del 30% sobre salario base, otros 12,94 euros, según se fija expresamente en las tablas de convenio. El cómputo de cálculo salarial de la demanda se ciñe a SB y P/P de extras, como se deduce del contenido del recurso.

A su vez, hemos de tener en cuenta las fechas de devengo de cada una de las pagas extras: Paga extraordinaria de Julio periodo de devengo de 18 de julio del año anterior a 17 de julio del año de pago; paga extraordinaria de diciembre periodo de devengo de 24 de diciembre del año anterior al 23 de diciembre del año de pago; Paga extraordinaria de febrero periodo de devengo del 1 de enero al 31 de diciembre del año anterior.

Haciendo los oportunos cálculos matemáticos, el importe devengado por cada una de las pagas extras del actor de permanecer en activo es de: a) 1.683 euros la de navidad de 2012- 8 días de 2011 (el 2,19 %) y 357 (el 97,81 %) de 2012 a razón de 56,01 euros diario x 30 días -; b) 365 días de 2012 en la de febrero de 2013, a razón de 30 días por 56,01 euros diarios, total 1.683 euros. c) Y respecto de la de julio de 2012, se calcularía teniendo en cuenta ese periodo de devengo a razón del 45,75% del tiempo al totalizar 167 días sobre el salario diario de 2011, y el 54,25% restante sobre 198 días sobre el salario diario de 56,01 euros para 2012, lo que supone para 30 días de paga extra otros 1.683 euros y no la cantidad que se pretende erróneamente en la demanda.

El importe total de las 3 pagas extras anuales ascendería a 5.049 euros si hubiera estado en activo todo el periodo y que es el tope en todo caso objeto de mejora, pues no puede ganar en situación de IT por pagas extras más de lo que pudiera haber permanecido en activo, según mantiene el recurrente en su recurso, criterio que esta Sala debe respetar por un principio de congruencia.

El actor permaneció en activo sin estar de baja 353 días, por lo que por las 3 pagas referidas habría devengado al multiplicar el importe por esa cifra y dividirla por 365 las siguientes cantidades: un total de 4.883 euros.

A esa cantidad debe unirse la cantidad devengada de paga extra durante la duración de I.T. y no percibida en los términos anticipados y expuestos, es decir hasta totalizar el importe global de las 3 pagas extras.

A este importe hay computar como pagado lo percibido en efectivo, en periodo de alta normal y de baja, sobre el que no existe debate, que supone 1.365,88 euros, 1.604,12 euros y 1.604,12 euros, respectivamente, para cada una de las pagas, cantidad satisfecha en nómina -total 4.574,12 euros- y el importe del subsidio de IT percibido durante la suspensión del contrato de trabajo por enfermedad, respecto de la que juega con efecto de cosa juzgada positiva la sentencia de la Sala, pues en su cálculo se ponderó la parte proporcional de pagas extras ya lo percibido por subsidio abonado por tercero. A su vez, en ese periodo se debe de distinguir los abonos porcentuales en los tres periodos en que se subdivide la IT en los términos que analiza la sentencia- hasta el 3º día, del 4 al 20º y en adelante hasta final de IT. En este caso la IT duró 12 días sólo.

Ello supone otros 302,94 euros retributivos globales percibido como subsidio, que en su repercusión al concepto de pagas extras implica, según una operación matemática inversa, 60,58 euros, pues se multiplicaría por 3 la cifra que arrojaría su cociente al dividirse por 15 mensualidades.

Total objeto de abono por la empresa o tercero 4.634,70 euros.

Descontando al principal de 5.049 euros la cantidad objeto de abono, resulta que la empresa adeuda todavía al actor en concepto de pagas extras un principal de 414,29 euros, si bien por un principio de congruencia sólo cabe conceder los 218, 31 euros pedidos en demanda, pues esta Sala no puede dar más de lo pedido en demanda y en el suplico del recurso, ya que incurriría en incongruencia y no la indicada en el fallo, por lo que debe de acogerse el recurso y revocarse la sentencia, acogiendo la demanda, cantidad que debe incrementarse con el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, ya que no estamos ante propio salario ex art. 29,3º del ET, sino ante mejora de prestaciones de convenio en el cálculo del devengo de paga extra durante IT.

Fallo

Que estimamos en parte tanto el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TRANSPORTES ROBER S.A. como el del actor Inocencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 20 de septiembre de 2.017, aclarada por Auto de 24 de octubre de 2.017, en Autos núm. 287/17, seguidos a instancia de Inocencio, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TRANSPORTES ROBER S.A., y revocamos la sentencia y con acogimiento parcial de la demanda, condenamos a la empresa al pago al actor de un principal de 218,31 euros y no la indicada en el fallo, cantidad que debe incrementarse con el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y acordamos asimismo la devolución a la empresa del depósito especial para recurrir, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3156.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3156.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.