Sentencia Social Nº 1948/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1561/2007 de 11 de Julio de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 1.948/07

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Once de Julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.561/07, interpuesto por Dª. Mónica contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha 23 de Octubre de 2007 en Autos núm. 641/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Mónica , sobre DESPIDO, contra FORUM FILATÉLICO, S.A., en situación de concurso y representada por su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y FOGASA; admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de Octubre de 2007 , por la que, estimando la excepción de jurisdicción alegada por la demandada, desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º. La demandante Doña Mónica , con DNI n° NUM000 , ha mantenido con la demandada FORUM FILATÉLICO SA una relación jurídica, en virtud de los Contratos de Agencia suscritos en Madrid, de fechas 1//02/95 (contrato nº 40689), y 1/01/99 (contrato nº 502259), y Contrato de Prestación de Servicios, de fecha 1/01/00, éste con las modificaciones introducidas por el Anexo suscrito en Sevilla en fecha 29/04/02, el contenido de los cuales se da por reproducido a efectos probatorios, (ramo actora). Por este último, la actora se obligaba a prestar para la demandada, entre otros servicios, aquéllos consistentes en la selección de agentes y comisionistas, preparación e impartición de formación y técnicas de promoción y venta a los agentes seleccionados, formación de equipos de trabajo, organización, control y seguimiento de la actividad de los equipos formados, y asesoría permanente en materia de técnicas de promoción y venta a través de agentes y equipos comerciales.

2°. Para el cumplimiento de los objetivos pactados, la actora utilizaba los locales y medios materiales de la empresa, contando con plena libertad de horario.

3°. La contraprestación económica por la actividad de la demandante es la establecida en las Estipulaciones Tercera y Cuarta de referido contrato de prestación de servicios, que se dan por reproducidas. Dicha contraprestación venía integrada por una cantidad fija correspondiente a honorarios, revisable anualmente, y una retribución variable, según objetivos, liquidable mensualmente en la cuantía resultante a la aplicación de las reglas que en la Estipulación Cuarta se concretan y que se reproducen en aras de la brevedad.

4°. La actora, que cobraba mediante facturas, en las que se cargaba IV A Y se descontaba retención de IRPF, ha percibido por los servicios prestados las cantidades que figuran en las aportadas como documental y que obran en su ramo de prueba, que se dan por reproducidas. En el periodo de mayo/05 a abril/06, la cantidad percibida por la actora ha sido la de 58.985 '27 ?.

5°. Desde el 9/05/06, la actora no ha realizado actividad productiva.

6°. La actora se halla en alta en el RGSS, por cuenta de BIBLIOTECA DE ANDALUCIA, desde 1/10/01, sin que conste baja.

7°. En fecha 30/08/06 se celebró conciliación ante el CMAC, en virtud de papeleta presentada en fecha 14/08/06, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO; habiéndose presentado la demanda de autos en fecha 07/09/06.

8°. Por Auto de fecha 22 de junio de 2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , se declaró el concurso necesario de la mercantil demandada, suspendiéndose el ejercicio por la misma de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, y se procedió al nombramiento de administradores.

9°. Por Auto de fecha 20 de julio de 2006, del Juzgado de la Mercantil nº 7 de Madrid , que se da por reproducido (ramo demandada), se acordó el cese de la actividad principal de la entidad Forum Filatélico, S.A. relativa a la compraventa de sellos y el cierre de los centros de trabajo destinados a esa actividad, a la excepción de aquéllos que la Administración concursal considerase necesarios para el desarrollo de sus funciones, así como recabar de la autoridad laboral el informe a que se refiere el apartado 6 del arto 64 L.C., en relación a las medidas de regulación de empleo, que han sido convenidas entre la Administración Concursal y los trabajadores, y autorizar a la administración concursal a iniciar los trámites previstos en el art. 65 L.C . en relación a los contratos que considere de alta dirección.

10°. Por Auto de fecha 25 de julio de 2006, del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , que se da por reproducido (ramo demandada), se acordó, entre otros extremos, la extinción de los contratos de trabajo que vinculan a dicha entidad con los trabajadores relacionados en el mismo, en los términos contenidos en el Acuerdo alcanzado y con la indemnización señalada.

11º. Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2006, del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, que se da por reproducido (ramo demandada), se acordó citar a la concursada, a los administradores, y a las partes de los contratos de servicios y agencia, para comparecencia el próximo día 31 de octubre de 2006 a las 12'30 horas, a fin de que puedan alcanzar un acuerdo en orden a la resolución de dichos contratos y sus efectos.

12°. Mediante escrito de fecha 22/09/06 (presentado el 26/09/06), que se da por reproducido (documento 2 ramo demandada), como ampliación a su anterior de fecha 26/07/06, la administración concursal ha solicitado la ampliación de resolución de contratos, a los que en el mismo se especifican, entre los que figura el de la actora; habiendo recaído providencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de fecha 27 /09/06 (documento 3 de la demandada), acordando la citación de la concursada, de los administradores, y de las partes de los contratos de servicios que en dicho escrito se señalan -entre ellos el de la actora-, a fin de que puedan alcanzar un acuerdo en orden a la resolución de dichos contratos y sus efectos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jose Francisco , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende en el presente recurso la rectificación de los hechos que como probados se declaran en la Sentencia de instancia.

Ante esta petición de revisión fáctica, debe ponerse de relieve que al ceñirse el recurso a rebatir la estimación por la Magistrada de instancia de la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer, por razón de la materia, de la pretensión deducida en la demanda, cuestión de orden público procesal, la Sala ha de resolver sobre esta materia, y no otra, con absoluta libertad de criterio, sin sujetarse a la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, ni a las modificaciones que las partes puedan proponerse.

Partiendo de este principio y analizada la prueba, la Sala acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Segundo.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 8.1 del mismo texto legal y con el art. 1.2 de la Ley 12/1.992 , reguladora del contrato de agencia, normas jurídicas junto a las que se citan diversas Sentencia del Tribunal Supremo, planteamiento ante el cual debe precisarse que el actor ha estado vinculado a la demandada bajo un contrato "de agencia", suscrito el 1 de febrero de 1.999, y por otro posterior de "prestación de servicios", de fecha 1 de enero de 2.000, y demanda por despido, con motivo de su cese, al entender que su relación, pese a la firma de tales contratos, no ha sido un contrato de agencia, sino que ha sido de naturaleza laboral.

Esta Sala, al resolver casos iguales al que ahora se le suscita -Sentencia de 2 y 9 de mayo y 11 de junio de 2007 , ha puesto de relieve que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuya concurrencia debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cual es la verdadera naturaleza del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en la que se pueden presentar circunstancias muy variadas, pero siempre partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, ni al nomen iuris que den a sus contratos, sino que supone una calificación jurídica que se asienta en el contenido real de las prestaciones concertadas y en el contenido efectivo de las prestación servicial que se realice. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En relación con el contrato de agencia la doctrina y la jurisprudencia ha declarado que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo en general y, mas frecuentemente los propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras que el artículo 1. 3º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riego y ventura de la misma; y el artículo 2. 1º letra f), califica como relación laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riego y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo 1 del Real derecho 1438/1985, de 1 de agosto ), la Ley 12 /1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones, y así lo establece el artículo 1 de dicha Ley el determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones, y al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de Ley 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia la Ley 12/1992 viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que intervienen.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones, cuestión que resulta aún mas compleja desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración, devengo de la comisión, inventarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin diferencias sustanciales.

Siendo ello así, la clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia, respecto de la empresa, con que cuente el representante de comercio para realizar su labor, y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, en la que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992 , ha de efectuarse teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 85/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por lo que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 . f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, como consecuencia eliminatoria de la laboralidad, cuando aquél que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, el asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicarse a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal respecto la empresa por cuya cuenta actuare".

Proyectando cuanto acaba de exponerse sobre el caso que ahora se analiza, ha de concluirse que la relación contractual que a las partes ha vinculado no era de carácter laboral, ya que está demostrado que el demandante disponía de medios y organización propia, dirigiendo un equipo de agentes, no tenía horario de trabajo impuesto por Forum Filatélico S.A, de tal modo que organizaba su propia agenda, percibía una retribución fija y otra variable según los resultados conseguidos, ha efectuado las declaraciones fiscales correspondientes por IVA e IRPF , y si bien disponía de material facilitado por la demandada y recibía a los clientes de esta en las oficinas de la misma, tal circunstancia no implica una minoración de la independencia con la que el actor desarrollaba su actividad, la cual ha de calificarse como de naturaleza mercantil, tal como entiende la Magistrado de instancia, en consonancia con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, razón por la cual se impone la confirmación de su Sentencia y la desestimación del recurso que frente a ella se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación planteado por Dª. Mónica contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha 23 de Octubre de 2007 , en Autos seguidos a su instancia, sobre despido, contra FORUM FILATÉLICO, S.A. y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y FOGASA, debemos confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1561.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.