Sentencia SOCIAL Nº 1952/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1727/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1727/2018
NIG PV 48.04.4-17/009981
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009981
SENTENCIA Nº: 1952/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Delia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por la citada recurrente frente a INSS y TGSS .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- La actora DÑA. Delia , nacida el NUM000 de 1.960, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando servicios Eulen SA y posterior a Servimax con la categoría profesional de auxiliar de museo siendo las funciones las genéricas de velar para que la información general de las salas sea suficiente y adecuada (folletos, avisos, catálogos, anuncios); información al visitante, apoyo logístico a los guías y educadores del museo, primeros auxi1lios y colaboración en los estudios de público controlar las salas y sus objetos. Asimismo, el auxiliar debe ser considerado como un colaborador que puede ayudar en determinados momentos a complementar el trabajo de otros profesionales.

2º.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21/08/2017, y previo dictamen del E.V.I., se declaró que la actora no se encontraba afecta a grado de incapacidad permanente alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

3º. - La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 751,75 euros, siendo la fecha de efectos el 18/08/2017.

4º.- La actora padece las siguientes patologías: Escoliosis dorsolumbar, con convexidad lumbar derecha, sin datos clínicos de mielopatía ni de radiculopatía clínica. Algia espontanea global sin una objetiva patología. Trastorno de dolor. Fibromialgia.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: "Se informa por el médico titular que la paciente padece de dolores osteomusculares crónicos; siendo el diagnostico principal de fibromialgia, asociando en los estudios y valoraciones por los especialistas de Traumatología, Reumatología y Rehabilitación; entre otros, los diagnosticos de escoliosis severa lumbar, tendinosis de SE bilateral, disfonia/afonia; faringitis crónica, HTA benigna, hipotiroidismo subclínico sin tatamiento sustitutivo, insomnio, migraña, rinitis alergica, trastorno adaptativo, ad de tunel carpiano bilateral, con EMG (Nov 2016) mostrando leve der. e incipiente izdo. (alegaba pérdida de F en las manos) AFECTACIÓN ACTUAL: La paciente adjunta asimismo, informe de urgencias Febr 2017 en que se refleja que acude por dolor lumbar irradiado a la EE de mas de 1 semana de duración. La exploración en esa fecha era limitación dolorosa de la movilidad c. lumbar, con dolor al palpar apof espinosas lumbares y musculatura paravertebral lumbar izd. y gluteo izd; maniobras radiculares exploradas en ese momentos positivas a 20º, hiperreflexia rotuliana y aquilea, con tono muscular y sensibilidad preservados, pulsos distales preservados y caderas libres. Rx sin lesión osea aguda. Dtco de lumbociatalgia izda. Se mantiene en observación y se trata la lumbalgia aguda en el evolutivo posterior de traumatología 21.02.17 se objetiva mejoría bajo tto. analgésico y control por unidad de columna, logrando deambulación progresiva.

Se aporta resultado de RM antigua (2013) : severa escoliosis lumbar con compromiso foraminal der.

L1-2 y RM de ambos hombros de esta fecha que diagnostica tendinosis de SE bilateral. Askmismo, RM Traumatología ( sin fecha) en informe Abril 2017, que identifica severa escolisiosis de convexidad der. con componente rotacional de c. vertebrales,; hemivertebra L2, disminución de altura de discos lumbares... sin compromiso...

Marcha autonoma, usando muletas en la mano derecha . No esta recetada por nadie. Alega que perdió la marcha en el hospital y que al ingresarla 10 días, perdió toda la masa muscular, por lo que luego precisó de andador y progresivamente evolucionó a uso de la muleta. Añade que lleva faja que le ha recetado el traumatologo por la escoliosis que asocia a la hemivertebra que le acaban de ver y que anteriormente no tenía.

Esta pendiente de estudio por teleradiografia x.u Columna.

Camina libremente sin precisar de apoyos en la consulta cuando se le solicita. Se desviste y viste de forma autonoma. Alega dolor cuando se le solicita movilidad activa cervical y de hombros, pero no cuando se vuelve a posicionar la ortesis Taylor. Al retirarse el corse y la camiseta, objetivo escoliosis lumbar baja de convexidad derecha desde D8 a L2, con vertebra apex en D10. Rectificación de la lordosis lumbosacra. Alega dolor en movilización activa con casi cualquier movimiento articular. La paciente presenta labilidad emocional y es muy complejo obtener una exploración objetiva en estas condiciones. Con observación y maniobras de distracción se objetiva flexo extensión cervical completa. Medición de perimetros circometricos con ambos brazos en abducción de 90º sin claudicación, siendo esta simetrica; 30 cm en brazos y 25 cm en antebrazos. No hay hipotrofias de m. paravertebral ni de EESS. Movilización lenta pero completa de todo el arco de hombros.

Contractura paravertebral lumbosacra asociada a la escolisiosis.

Mantiene genuflexión sobre la silla (alega que no puede subir las rodilla a la camilla). Objetivo Rto Aquileos simetricos y con arco reflexogeno normalizado.

Asciende a la camilla sin radiculopatia clínica aguda. En decubito supino, refiere dolor en region anterior de la ingle derecha al movilizar la cadera. Arcos completos . Cadera izda con arcos completos y el mismo dolor en región anterior. Ausencia de radiculopatia clinica.

Rodillas secas, sin alteraciones con BA preservado y sin amiotrofias. Flexión lumbar a 90º, con recuperación de posición bidepa.

Mantiene buen peso, buen aspecto general. No alteraciones cognitivas. Objetivo que presenta buena coloración de la piel, con eritema solar en escote (deja fovea blanquecina a la presión) piel tostada en brazos y piernas. Lacadas las uñas de los pies. Calza sandalias de tiras. Mantiene marcha autónoma. Al solicitarla talones y puntillas, gestualiza como si se fuese a caer, con seudo perdida de equilibrio. No objetivándose en realidad deficiencia ni limitaciones en el archo articular en el balance muscular, en la marcha, etc." Las exploraciones objetivas llevadas a cabo destacan: "EMG (Junio del 2013).

Estudio electromioneurográfico en la actualidad sin alteraciones RMN hombro 25-3-13 Derecho: leve bursitis, tendinosis SE y porción intrarticular de biceps. Izdo: leve peritendinitis SE y subescapular. mínima tendinosis porción inttraarticular bicipital.

RM caderas (Junio 2013).

Leve sobrecobertura acetabular bilateral. Minúscula herniación sinovial en la vertiente anterior de la transición cervico-capital femoral izquierda, sin otros signos asociados de impingement femoroacetabular , a valorar clinicamente.

Incipiente apuntamiento osteofitario en cabeza femoral.

Incipiente tendinopatía degenerativa de ambos glúteos menores, con leve edema peritendinoso asociado.

Rotura parcial de la inserción del tendón isquiotibial conjunto derecho.

Severa escolisis lumbar.

RMN: Hemivértebra L2. Escoliosis lumbar de convexidad derecha severa escoliosis lumbar con compromiso foraminal derecho a nivel L1-L2." 5º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Delia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total que ha interpuesto Dª Delia , resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente a la trabajadora en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

La recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual a través de dos motivos, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora, que también formula un motivo de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El primermotivo de impugnación del recurso interpuesto por la trabajadora demandante se sustenta en la letra b del art.193 LRJS , y se dirige a la reforma de la crónica judicial interesando la revisión del hecho probado cuarto con modificación del mismo y adición de un último párrafo.

El hecho probado cuarto de la sentencia recurrida refleja las patologías y menoscabo funcional que el magistrado de instancia fija como padecido por la actora, para lo que se apoya literalmente en el informe del médico evaluador y dictamen propuesta del EVI. Por otro lado, el magistrado completa sus consideraciones sobre la repercusión funcional de la patología que padece en el fundamento jurídico primero de la sentencia; en concreto, razona que las limitaciones acreditadas no afectan a las actividades más trascendentales de su profesión u oficio, siendo aquellas los dolores derivados de una severa escoliosis que, salvo la limitación para posturas fijas o esfuerzos de cargas, resulta con una exploración dentro de los parámetros de la normalidad, así como los dolores generalizados que caracterizan a la fibromialgia que entiende no le causan limitación de funcionalidad salvo en lo que se refiere al dolor que sólo incidirá puntualmente en el desarrollo de la misma, sin perjuicio del tratamiento que está recibiendo en la Unidad del dolor para paliarlo. En el fundamento jurídico primero razona también que dichas patologías son consecuencia de una valoración en conjunto de los informes médicos obrantes en autos, dando valor preponderante al dictamen del EVI en razón a las mayores dosis de objetividad que alcanza, amén de que éste se formula en razón a los informes de la medicina pública que atiende a la actora.

Siendo esto así, este primer motivo de revisión fáctica está abocado al fracaso puesto que como este tribunal ha razonado en múltiples sentencias, la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

La recurrente intenta la modificación del ordinal cuarto de la sentencia para incluir lo siguiente: ' La paciente tras ser vista periódicamente por la consulta de la unidad del dolor, simultáneamente con el S. Traumatología, RHB, y Reumatología sin mejoría clínica significativa, poliartralgias generalizadas y limitación para las actividades básicas, precisando de una muleta para la deambulación. Tratamiento de rotación de opioides (Tapendatol, palexia, fentanilo, targin¿) continúa con dolor lumbar intenso con irradiación a ambas EEII '.

Se basa en un informe médico de la Unidad del Dolor del Hospital de Basurto Osakidetza de 09/05/2018.

Intenta con ello resaltar aquellos aspectos que le interesa destacar, olvidando la elección probatoria del magistrado de instancia que, al acoger el Informe de valoración médica de 14/08/2017 está considerando todos los informes médicos de la red sanitaria pública que ha tenido en cuenta el médico evaluador llegando a otra convicción respecto de la severidad de las limitaciones de la actora. La adición en relación al tratamiento por la Unidad del dolor y a las poliartralgias es además innecesaria por cuanto que ya se hace constar en el hecho probado cuarto, y respecto al uso de muleta para la deambulación es obvio que el magistrado de instancia no lo considera acreditado, acogiendo la valoración de las limitaciones de la actora respecto a esa actividad de acuerdo con el antedicho Informe de valoración médica, que tras la oportuna exploración llega a conclusión distinta que la de la Unidad del dolor pues constata ' camina libremente sin precisar de apoyos ', ' se desviste y viste de forma autónoma ', ' alega a dolor cuando¿. pero no cuando se vuelve a posicionar la ortesis ' ' alega dolor en movilización activa con casi cualquier movimiento articular' ' es muy complejo tener una exploración objetiva en estas condiciones ' ' con observación y maniobras de distracción se objetiva flexión extensión cervical completa ', '' calza sandalias de tiras. Mantiene marcha autónoma. Al solicitarle talones y puntillas, gestualiza como si se fuese a caer, con pseudo pérdida de equilibrio. No objetivandose en realidad deficiencia ni limitaciones en el arco articular en el balance muscular, en la marcha, etc '. Por ello se concluye que no se aprecian signos clínicos de radiculopatía, independientemente del resultado de las pruebas objetivas.

El motivo se rechaza.



TERCERO.- Al amparo del artículo 197 LRJS solicita, en este caso la entidad gestora como parte impugnante del recurso, la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el sexto, con base en los documentos obrantes a los folios 116-120 de las actuaciones, que diga así: '

SEXTO.- Mediante la sentencia de 5/10/2015 dictada por el Juzgado de lo social número 2 en los autos número 534/14 se desestima grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de museo. Mediante diligencia de 4/11/2015 se decreta su firmeza. Se da por íntegramente reproducido el relato de hechos y su fundamentación jurídica '.

El motivo se estima pues es trascendente para la resolución del recurso, ya que el pronunciamiento judicial firme en relación a una anterior pretensión de la misma prestación de Seguridad social puede tener efectos jurídicos en base al principio de seguridad jurídica y a lo previsto en el artículo 222 LEC .



CUARTO.- El motivo segundo del recurso de la demandante se formula al amparo de la letra c del art.193 LRJS , alegando infracción del artículo 194 y siguientes de la LGSS concluyendo, a la luz de las revisiones interesadas por la recurrente (que no se han acogido), que está incapacitada para desarrollar su profesión habitual de auxiliar de museo.

En el caso presente no se aprecia infracción jurídica alguna, dado que partiendo de los déficit funcionales que se declaran acreditados en el relato fáctico inalterado, debe concluirse que al menos por el momento sí puede afrontar la esencia de su profesión de auxiliar de museo con funciones de velar para que la información de las salas sea suficiente y adecuada, información al visitante, apoyo logístico a guías y educadores del museo, primeros auxilios y colaboración en los estudios de público, controlar salas y sus objetos (hecho probado primero). Además, en el fundamento jurídico primero dice que esa profesión habitual tiene exigencias de bipedestación pero sin esfuerzos físicos ni de carga.

En efecto, las dolencias de la actora derivan de una escoliosis severa de predominio lumbar con una fibromialgia y, sin duda, ese cuadro le produce sintomatología dolorosa que le limita para la realización de actividades con requerimientos de posturas fijas de raquis o esfuerzos de cargas, tal y como razona el magistrado de instancia. No obstante, no puede deducirse de la relación fáctica de la sentencia que esas dolencias le impidan la realización del núcleo de las actividades de su profesión habitual de auxiliar de museo pues no consta en el relato que conlleve esos elevados requerimientos lumbares para los que sí estaría limitada; por otro lado no consta que tenga afectada la deambulación y en cualquier caso tampoco consta acreditado se le exija de forma continuada sin posibilidad de cambios posturales. La sentencia razona en el fundamento jurídico primero (con valor fáctico) que las exigencias de su profesión habitual son la bipedestación pero sin esfuerzos físicos ni de carga. Consta que conserva marcha autónoma.

Pero es que, además, a la vista de la inclusión en el relato fáctico del ordinal sexto a instancias de la entidad gestora, procede realizar una comparación entre el menoscabo funcional acreditado en la sentencia de 2015 y el que resulta del relato fáctico de la sentencia cuyo recurso ahora nos ocupa, en aras a respetar los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada regulados en el artículo 222.4 LEC , de manera que la estimación del recurso debería apoyarse sobre la constatación fáctica de un agravamiento de esas limitaciones valoradas en la resolución judicial firme previa. Ello no consta acreditado y todo lo expuesto determina, previa desestimación de la demanda, la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Vistos lospreceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Delia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 10 de Bilbao de fecha 11-6-18 , dictada en los autos nº 995/17, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1727-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1727-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.