Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0003851
EMA
Recurso de Suplicación: 3644/2020
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 9 de abril de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1952/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 28 de enero de 2020, dictada en el procedimiento nº 730/2018 y siendo recurrido DISSENY & BERNARDO S.L, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 5 de diciembre de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2020, que contenía el siguiente Fallo:
'Desestimo la demanda interposada pel Sr. Francisco contra Disseny Bernardo, SL, Instituto Nacional de la Seguridad Social i Tesorería General de la Seguridad Social, tot absolent els demandats de les peticions dirigides contra ells.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'Primer.L'11-7-2018 el Sr. Francisco formulà sol·licitud de declaració de recàrrec de prestacions per responsabilitat empresarial derivada de manca de mesures de seguretat per l'accident que patí el 5-4-2017. Mitjançant resolució 28-9-2018 l'Ens Gestor declarà que no va existir manca de mesures de seguretat en l'accident de treball. Contra la referida resolució, l'ara demandant formulà reclamació administrativa prèvia, què fou desestimada per l'INSS mitjançant resolució de 29-1-2019 (expedient administratiu).
Segon.El Sr. Francisco patí un accident de treball el 5-4-2017 quan al dirigir-se des de l'obra on treballava fins al cotxe decidí, juntament amb els altres dos companys de feina, baixar per un talús, d'una alçada d'1,5 metres, d'arena poc ferma - i barrejada amb pedres - en comptes de fer-ho pel camí marcat. Baixant pel talús, el Sr. Francisco, que duia una radial a una mà i una pota de cabra a l'altra, va caure (informe de la Inspecció de Treball incorporat a l'expedient administratiu).
Tercer.A resultes de l'accident el Sr. Francisco va patir una fractura tancada de tíbia i
peroné. A resultes de les seqüeles derivades de l'accident de treball, l'ara demandant ha estat declarat en situació d'incapacitat permanent total mitjançant resolució de l'INSS de 12-11-2018 (folis 140, 141 i 217).
Quart.L'avaluació de riscos laborals de l'empresa corresponent al lloc de peó identifica el risc de caiguda a diferent nivell, i es preveu com mesures correctores, entre d'altres, la de restringir l'accés a punts crítics del risc únicament a personal autoritzat i senyalitzar el risc (informe de la Inspecció de Treball incorporat a l'expedient administratiu).
Cinquè.Consta l'entrega com a equips de protecció individual a l'ara demandant els següents: casc de seguretat, ulleres de seguretat, calçat de seguretat, guants de seguretat, protectors auditius, arnés de seguretat i mascareta de seguretat amb vàlvula (informe de la Inspecció de Treball incorporat a l'expedient administratiu).
Sisè.Consta justificant de formació del treballador accidentat en matèria de prevenció de riscos laborals de 60 minuts de durada, de caràcter bàsic sobre riscos generals i específics de treballs en alçada. Formació inferior a les 20 hores que, com a mínim, indica que s'ha d'impartir als treballadors, de conformitat amb el conveni col·lectiu aplicable (informe de la Inspecció de Treball incorporat a l'expedient administratiu).'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (DISSENY & BERNARDO S.L), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre en suplicación quien fue parte actora D. Francisco pretendiendo que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia que impugna para declarar la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el actor y la correlativa imposición del recargo de prestaciones en un porcentaje que cifra en el 30%. La sentencia recurrida dictada en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granollers en procedimiento 730/2018 en fecha 26 de enero de 2020 fue desestimatoria de la demanda que interpuso el Sr. Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la empresa DISSENY & BERNARDO,S.L. Indica el recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.
Ha sido impugnado el recurso por la mercantil codemandada DISSENY & BERNARDO,S.L. que oponiéndose a ambos motivos de recurso y argumentos de los mismos solicita, previa su desestimación, la confirmación de la sentencia recurrida.
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
SEGUNDO.-Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS,y recordaremos, con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, la constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.
Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
TERCERO.-Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto la parte recurrente interesa la modificación fáctica referida al hecho probado segundo de la sentencia de instanciapara eliminar del mismo, según consta en el redactado alternativo que propone, la siguiente frase que destacamos en cursiva '...en comptes de fer-ho pel camí marcat...'y continuar la redacción de tal hecho en todo lo demás con el contenido que tiene originalmente y que consta reproducido en los antecedentes de hecho de la presente, por lo que no lo repetiremos ahora.
Basa y fundamenta tal modificación al referirse a la identificación del documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos que evidencie el error en que ha incurrido el Juzgador se refiere expresamente al informe de la Inspección de trabajo que obra en autos en concreto a los folios 134 a 136 y en base a lo que en el mismo consta de las comparecencias practicadas del trabajador Sr. Francisco, del representante de la empresa, y de los trabajadores Sres. Alonso y Anibal realizando su valoración de las mismas en relación a lo concluido por el Informe y añade otras consideraciones relacionadas con la valoración realizada por el juzgador de la declaración testifical del testigo que propuso en el acto de juicio, para finalizar realizando a partir de esas consideraciones una valoración propia y subjetiva de ello como argumento para sustentar la supresión de la frase que pretende y que forma parte de las conclusiones que se contienen en dicha acta.
No ha de prosperar tal modificación basada en pruebas como la testifical que no son idóneas para la revisión de hechos probados, pero tampoco en base a las actas de la Inspección de Trabajo. Reiteradamente ha expresado la doctrina jurisprudencial que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así en este sentido ya desde antiguo SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -) y más recientemente la STS Sala Cuarta de fecha 13 de marzo de 2016 Recc 178/2015 recuerda'... Con carácter previo hemos de recordar que la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados.../...Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]' ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3, asunto 'DOPEC, SL)....' y'...hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler '; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA '; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur , SA') y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 - rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -)'
Lo que la parte recurrente pretende es que se lleve a cabo una valoración de los medios de prueba distinta de la que realiza la sentencia recurrida, de suerte que prevalezcan determinadas conclusiones que extrae del informe de la Inspección de trabajo sobre las que se plasman en los hechos probados de la sentencia de instancia por quien tiene atribuida esa función jurisdiccional de la valoración y en el ejercicio de las facultades conferidas legalmente. En otras ocasiones ya hemos indicado que las conclusiones a las que llega el Juzgador, y que se reflejan en el relato de hechos probados, son propias de tal ejercicio pues '... al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'...(y)...es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL'( Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 que cita de sentencias del Tribunal constitucional como sentencia núm. 81/88 de 28 de abril y precedentes en la propia Sala). Del mismo modo que hemos referido que el único requisito será no resulten tales conclusiones ni arbitrarias, o ilógicas, irracionales o absurdas y se encuentre además debida y suficientemente motivada pues entran dentro de la facultad de la libre valoración de la prueba como también señala la doctrina constitucional STC175/85, de 15 de febrero ). Recordaremos también que desde el punto de vista constitucional , la doctrina ya ha establecido, por ejemplo en la STC 44/1989, de 20 de febrero ) que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.
Como decíamos entonces no ha de prosperar la supresión de la frase que interesa la recurrente y queda por ello sin alteración alguna el relato de hechos probados de la sentencia recurrida
Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
CUARTO.-En cuanto a este motivo del recurso, de la censura jurídica, también esta adecuadamente interpuesto por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en relación con el artículo 196.2 del mismo texto legal la parte recurrente identifica primero como se infringidos los artículos 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores (ETen adelante), el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción Social,el artículo 164.1 de la Ley general de la seguridad Socialaprobada por RDL 8/2015 ( en adelante LGSS), el artículo 15 de la Constitución española, los artículos 14 , 15 y 25 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales (LPRLen adelante), el articulo 12.16f) del Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobada por RDL 5/2000 ( en adelante LISOS).Y en un segundo motivo también respecto a la Jurisprudencia aplicable identifica el recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010 ,que trascribe en gran parte y por referencia con la cita de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala Social la sentencia de 30 de junio de 2010 rcud 4123/2008 .En base a la norma señalada como infringida del artículo 164 de la LGSS desarrolla sus argumentos el recurrente, que a modo de síntesis, expresa identificando como elementos en que se funda esa aplicación del citado artículo en que ha de constatarse la realización de un trabajo por parte de un trabajador sobre el que el empresario tiene un deber de seguridad que relaciona a su vez con la previsión de los citados artículos 4.2 d ) y 19.1 del ET y los artículos 14.2, y también ahora 17.1LPRL,y mantiene que establecido ello se constata, y en este punto de nuevo cuestiona el informe de la Inspección de trabajo para volver a partir de la base de que no existía ningún otro camino alternativo por el que los trabajadores pudieran desplazarse hasta el vehículo cargados con las herramientas que había recogido. Desde tal premisa y argumentando sobre la presunción de certeza de las actas de la inspección de trabajo y a los aspectos que abarcan y cuestionando la valoración, de nuevo, que el Juzgador realiza de aquel informe, mantiene que no existió una decisión unilateral del trabajador de cruzar por dicho camino ( el talud descrito como de base inestable y 1,5 metros de altura) sino de todos los trabajadores y mantiene la inobservancia e infracción por el empresario de las medias de seguridad impuestas previstas para neutralizar los riesgos del desempeño del trabajo al no señalizar la prohibición de paso por la zona anudando a ello la existencia de una falta de formación del trabajador por lo que sostiene la existencia de una relación causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad que imputa al empleador y el resultado lesivo derivado del accidente sufrido para el trabajador que da lugar a prestaciones de la seguridad social. Y finaliza sus argumentos con una argumentación relacionada con que en el caso, que considera hipotético, de ser ciertos los hechos, entiende que debe actuar la 'culpa in vigilando o la concurrencia de culpas lo que igualmente situaría el recargo en un 30% que es lo que solicita en el escrito de recurso, concluyendo sobre la infracción cometida por la sentencia del articulo 96.2 de la LRJS para sostener que no se ha invertido la carga de la prueba a su amparo.
La sentencia recurrida, que hace una mención a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de recargo de prestaciones, empieza con la cita primero de los requisitos que se han establecido específicamente en cuanto a la procedencia de la imposición del recargo en las prestaciones de Seguridad Social que se relaciona con que resulta necesario constatar en estos casos: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, b) Que se acredite la producción de un dado efectivo en la persona del trabajador y c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Por tanto, es necesario un nexo causal adecuado entre el siniestro y el resultado lesivo, además de la conducta culpable o negligente del empleador, entendida como de falta de cumplimiento de las normas en materia preventiva, de seguridad y salud en el trabajo. Desde esa posición aun reconociendo un avance de la posición jurisprudencial hacia la que se define como responsabilidad cuasi-objetiva, termina recordando con la cita de la ultima jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no se puede entender como una objetivación en el sentido de afirmar que '...sempre que es produeixi un accident, sense imprudència temerària del treballador, el recàrrec no por convertir-se en un mecanisme quasi automàtic de concessió en cas d'accident, ja que aquest espais ja es cobreix per règim de prestacions de la Seguretat Social i per la indemnització de danys i perjudicis...' ( del FD segundo, párrafo 4 de la sentencia recurrida).Y concluye el Juzgador señalando entonces la necesidad de la concurrencia de una conducta empresarialmente negligente que se concrete en una infracción culpable de las normas preventivas que en este caso descarta que se haya producido y que por lo tanto pueda establecerse en relación a la misma la causalidad precisa para la imposición del recargo entre aquella y el mal o lesión producido por hallarse en la base del accidente de trabajo sufrido, cuando entiende acreditado con base al informes de la Inspección de trabajo y seguridad social que existía un paso habilitado para acceder de la obra al lugar en que se encontraban los vehículos estacionados, circunstancia esta que no considera desvirtuado por la prueba practicada en el juicio, y realiza una especial referencia a la valoración que realiza de la testifical propuesta por la parte actora, y une a ello que también considera acreditado el cumplimiento de las obligaciones en materia de evaluación de riesgos y entrega de equipos de protección individual por parte de la empresa que si bien respecto a la formación dispensada a los trabajadores ya no lo entiende así, si considera que tal defecto o falta no esta en la base del accidente de trabajo que sucede '...únicament perquè el treballador decidí accedir al vehicle per un talús inestable en compte de seguir el camí marcat...' ( del FD cuarto, ultimo párrafo de la sentencia recurrida).
QUINTO.-En cuanto a la identificación ya de las normas infringidas por el recurrente debemos diferenciar la que realiza del artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción Social de las demás en cuanto a la determinación que realiza en relación a procesos por responsabilidades por accidentes de trabajo. El artículo 96.2 de la LRJS establece '2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'
El artículo 96.2 de la LRJS establece, y así consta en la rúbrica-título que lo identifica y encabeza, una norma de carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo y en cuanto a esto último introduce como novedad una regla sobre la carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, consistente en atribuir a los deudores de seguridad -entre ellos el empresario- la prueba de la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo o aminorar su responsabilidad. Se trata pues de una regla específica sobre carga de la prueba en estos casos del que no puede desprenderse otra cosa que ello ni por tanto determinarse con ello se prescinde sin más de la constatación de la premisa básica en el caso del recargo de prestaciones que es la concreción de una conducta culpable relacionada con la infracción de la normativa preventiva en materia de seguridad atribuible al empleador.
En cuanto a la cuestionada valoración que se atribuye al Juzgador en cuanto a la presunción de certeza del informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social que le sirve entonces para establecer las circunstancias en que ocurre el accidente nos remitiremos aquí a lo que antes hemos señalado al abordar el motivo de la modificación fáctica respecto a ello.
En cuanto a la identificación de las otras normas infringidas se señala del artículo 164 de la LGSS , que relaciona con los siguientes preceptos: los artículos 4.2b ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , y los artículos 14 , 17 y 25 de la LPRL en los apartados de estos que identifica, el artículo 164 de la LGSS refiriéndose al recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional expresa: ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'
Y de los demás artículos que relaciona con aquel, y que no será necesario reproducir, señalamos, aparte de la cita del artículo 15 de la Constitución sin argumento relacionado con el mismo en el cuerpo del escrito más que su referencia como norma infringida en relación al derecho a la integridad física sin contexto, delEstatuto de los Trabajadores el artículos 4-2 'Derechos laborales' en el apartado referido a los derechos de los trabajadores, y el artículo 19 ' Seguridad y salud en el trabajo'; y de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales los artículos 14 ' Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', 15 ' Principios de la acción preventiva' 17 'Equipos de trabajo y medios de protección' y 25 ' Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, y de la LISOSel artículo 12.16f) 'Infracciones graves'-f) Medidas de protección colectiva o individual
Decíamos conforme a la previsión del artículo 196 de la LRJS que corresponde al recurrente por la vía de este motivo además de esa cita del precepto/s a su juicio vulnerados por el fallo de la sentencia, '...razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos'.Eso lo que exige al recurrente es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna y lo sostiene el recurrente en base a considerar que están acreditados los requisitos legales que señala la jurisprudencia para declarar el recargo en los términos que antes hemos recogido.
SEXTO.-Al no haberse modificado el relato judicial de hechos probados será el que consta en la sentencia el que va a delimitar en ámbito en que ha de desarrollarse el análisis de la valoración jurídica a realizar dentro de los márgenes del propio recurso y entonces consta acreditado y son hechos relevantes para la resolución del recurso que:
-el actor Sr. Francisco sufre un accidente en fecha 5-4-2017 sufriendo una fractura cerrada de tibia y peroné, iniciando periodo de IT y siendo declarado posteriormente en situación de incapacidad permanente total. (H.P. 2º y 3º).
-el actor cuando sufrió el accidente se hallaba vinculado a la empresa DISSENY & BERNARDO,S.L. para la prestaba sus servicios (no es un hecho controvertido la cualidad del empleador de dicha empresa cuando acaeció el accidente).
-en el momento de sufrir el accidente el Sr. Francisco se dirigía desde la obra en la que trabajaba al coche y decidió junto con otros dos compañeros de trabajo bajar al mismo por un talud de 1,5 metros de altura de arena poco firme mezclada con piedras y mientras lo hacía, bajando con ambas manos ocupadas al portar herramientas: una radial y una pata de cabra, cayó causándose la fractura. (H.P.2º)
- el Sr. Francisco recibió de la empresa el equipo de protección individual consistente en casco, gafas, calzado, guantes, arnés y mascarilla con válvula de seguridad y protectores auditivos. Recibió formación no de 20 horas, sino únicamente de 60 minutos de duración básica y sobre riesgos en general i específicos de trabajo en altura. (H.P. 5º)
-la evaluación de riesgos laborales de la empresa en el puesto de trabajo de peón identifica el riesgo de caída a distinto nivel. En relación con tal riesgo se establecen medidas preventivas relacionadas con limitar el acceso a los puntos críticos de riesgo al personal autorizado y señalizar el riesgo. (H.P. 4º)
-por resolución el INSS se dictó resolución el 28-9-2018 denegando la petición de imposición de recargo de prestaciones, Resolución inicial que se confirmó tras la interposición de reclamación previa ( H.P. 1º).
Como antes hemos avanzado al referirnos a la decisión en la sentencia recurrida, se concluye por el Juzgador de Instancia que no se ha desvirtuado cuanto refleja el informe de la ITSS, en especial sobre la existencia de un camino marcado para llegar a los vehículos distinto entonces del descenso por el Talud que uso el actor junto con otros trabajadores por decisión propia, indicando entonces que no constata incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, conclusión a la que entonces también el mismo llega la misma llega.
Respecto a la procedencia de la imposición del recargo en las prestaciones de Seguridad Social la jurisprudencia el Tribunal Supremo, y así lo señala ya la sentencia de instancia, ha venido exigiendo que se haya producido un accidente de trabajo por causa de la falta de medidas de seguridad para la imposición del recargo de prestaciones, siendo necesario un nexo causal adecuado entre el siniestro y el resultado lesivo, además de la conducta del empleador reconocible como infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial para determinar la exigencia de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo. En relación a esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 15/04/2017 (rcud 3164/13 )que reitera la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de (Rec.4123/2008 ), referida a un supuesto en el que se trataba de la responsabilidad en un accidente de trabajo, establece que el punto de partida para determinar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad lo constituye el Estatuto de los Trabajadores que '.... genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (art. 4.2 . d)) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8 noviembre ), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada)...(y que)....
2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias
Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].
Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.
Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3LPRL).
3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente...'.
En todo caso de lo que no se prescinde tampoco en la sentencia citada por el recurrente de la Sala cuarta del tribunal Supremo de fecha 22-07-2010, anterior a las citadas, es de ese análisis relacionado con la concurrencia del necesario nexo causal entre la infracción de las normas de seguridad y el suceso ocurrido. Cabe recordar que para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 164 de la vigente LGSS debe determinarse si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y si en caso de haberse cumplido la misma, dicho cumplimiento hubiera evitado o minorado el daño del aquel derivado para entender acreditado el nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador - siempre imprescindible a estos efectos-. La falta de ese imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado determinará la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el citado artículo de la LGSS.
En el presente caso consta acreditada la existencia del cumplimiento de las obligaciones empresariales de las normas de prevención de riesgos laborales, salvo en lo relativo a la formación impartida, pero en cuya ausencia no puede establecerse vinculación alguna con el accidente que sufrió el trabajador. En las circunstancias en que ocurre aquel es el propio trabajador, junto con otros, el que decide acceder al vehículo, al que llevaba las herramientas que había retirado ya de la obra que venía realizando, eludiendo el camino transitable y marcado para ello y bajando por un talud inestable por su composición de arena poco firme mezclada con piedras.
Desde luego consta acreditado que se ha producido un accidente de trabajo y que de él se ha derivado un daño al trabajador, pero al mismo tiempo, y sin perjuicio de lo anterior, conforme a las circunstancias en que se produce consta que el trabajador accidentado se sitúa por su propia decisión, al no usar el camino previsto, en la posición en que se produce el accidente. En tales términos descriptivos de la forma en que ocurre el accidente entendemos que quiebra la necesaria relación de causalidad entre la existencia de una infracción, que por otro lado no se constata en el relato factico salvo en lo referido a la formación, y el resultado dañoso.
Lo esencial, como decimos ,para que entre en juego la responsabilidad empresarial, para entender acreditado el nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador, pasará por considerar primero esa constatada existencia de la infracción en materia de seguridad y segundo de que si de haberse cumplido esta se hubiera evitado o minorado el daño para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 164 de la vigente LGSS. Solo cuando el resultado hubiera sido igual al acaecido, aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, falta el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el artículo 164 de la LGSS . Pero ese análisis se correspondería con la consideración o punto de partida de que efectivamente existe la infracción base del accidente sufrido, cosa que no ocurre en el presente caso si por aquella debemos considerar la que se relaciona con el ámbito de la formación del trabajador y la falta de la misma en cuanto a las horas exigidas por la norma convencional. Tal circunstancia, que el juzgador considera acreditada, en nada influye para que el trabajador adoptara la decisión, por la razón de que fuera que no corresponde ahora enjuiciar y además no existen datos para establecer un juicio sobre intenciones del trabajador accidentado. Juicio que por otra parte no entra dentro del objeto a dilucidar, sino que es la valoración de su conducta tal y como se muestra al exterior como una decisión propia y consciente de no utilizar la vía marca y sin embargo descender por un talud inestable lo que añadía el riesgo a su actividad.
No puede la Sala dar una respuesta positiva a la existencia de ese nexo de causalidad, en este caso y por las circunstancias en que se relata acaecido el accidente de trabajo (que existe y no es negado). Y en tales términos coincidimos con el criterio del Juzgador y por todo ello desestimamos el recurso interpuesto por la parte actora, con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida a que ello conduce
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS y la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Francisco frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granollers en procedimiento 730/2018 en fecha 28 de enero de 2020 en materia de Seguridad Social-recargo de prestacionesy CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
