Sentencia SOCIAL Nº 1952/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1748/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01952/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0004245

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001748 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000712 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaLASTRAYCORONAS SL

ABOGADO/A:JOSE FRANCISCO GUILLO SANCHEZ-GALIANO

RECURRIDO/S D/ña: Javier, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,

GRADUADO/A SOCIAL:GRACIANO AMADOR MAUJO IGLESIAS, ,

Sentencia nº 1952/22

En OVIEDO, a once de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1748/2022, formalizado por el Letrado D. JOSE FRANCISCO GUILLO SANCHEZ-GALIANO, en nombre y representación de LASTRAYCORONAS SL, contra la sentencia número 273/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 712/2021, seguidos a instancia de LASTRAYCORONAS SL frente a Javier, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:LASTRAYCORONAS SL presentó demanda contra Javier, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 273/2022, de fecha dos de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El trabajador Don Javier con DNI NUM000 y NASS NUM001, nacido el NUM002 de 1984, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada LASTRAYCORONAS S.L., con CIF B74431917, con la categoría de oficial corte de chapa y puesto de trabajo de 'operario taller de fabricación', desde el 19 de agosto de 2019, en el centro de trabajo sito en Polígono Industrial de Silvota. SIA-Sta. Bárbara,s/n Parcela S-35 Nave 1, 33420 Lugones, Asturias.

2º.-El día 8 de noviembre de 2019, mientras realizaba sus tareas habituales, el referido trabajador sufrió un accidente de trabajo. Se encontraba en el taller realizando una tarea consistente en mover, de una en una, una serie de chapas que se hallaban apiladas, tarea que realizaba con ayuda de un puente-grúa. Retiraba las chapas y las colocaba en otra pila, colocando entre ellas tacos de madera. Como accesorio de elevación utilizaba un balancín del que colgaban dos ramales de cadena terminados cada uno de ellos en dos garras o pinzas. Había procedido al enganche de una de las chapas y a su elevación. Hallándose la carga en suspensión el operario se gira y se dispone a otra tarea, colocación de tacos en pila para la colocación posterior de la carga y queda de espaldas a la carga. En ese momento una de las grapas se soltó y golpeó al trabajador en la espalda, cayendo sobre la pila de chapas y golpeándose fuertemente en la cabeza. No empleaba el trabajador casco de seguridad.

3º.-El 8 de noviembre de 2019 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo que finalizó con alta médica de 6 de agosto de 2020. La base reguladora de prestaciones del citado trabajador era de 56.19€/día. Para el período desde el 23/6/2020 hasta 06/08/2020 la cuantía abonada por Fremap fue de 1.896.30€.

4º.-Como resultado de las investigaciones y comprobaciones realizadas, la Inspectora de Trabajo actuante emitió el Acta de Infracción NUM003 de fecha 5 de octubre de 2020, que se tiene por íntegramente reproducida y en la que se hace constar:

Fijados los hechos y circunstancias concurrentes en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Javier, como causas de este accidente de trabajo se determinan:

Fallo en el sistema de agarre de la carga en suspensión al soltarse repentinamente una de las grapas de sujeción. No ha podido ser determinado el motivo o causa concreta de este fallo de sujeción (falta de horizontalidad de la carga, balanceo, desgaste de las garras, apoyo de la carga en uno de sus extremos)

Dejar la carga suspendida sin vigilancia

Presencia de trabajador bajo la carga suspendida

Ausencia de equipo de protección individual, casco de uso industrial

Los hechos descritos, presencia de trabajador bajo carga suspendida, carga suspendida sin vigilancia, constituyen una infracción de lo dispuesto en: Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 14.1, 2, 3, artículo 15.1.a) y artículo 17.1. El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los Equipos de Trabajo, artículo 3.1,4 y Anexo II, apartado 3.1.c) y 3.2.d).e).f).

La conducta empresarial se tipifica como una infracción GRAVE, según el artículo 12.16.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (BOE del 8), apreciándose en su grado MÍNIMO, de conformidad con las circunstancias previstas en el art.39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000.

Los hechos descritos, ausencia de equipo de protección individual, casco de uso industrial, constituyen una infracción de lo dispuesto en: Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 14.1, 2, 3, y artículo 17.2. El Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de los Equipos de Protección Individual, artículo 3.c)

La conducta empresarial se tipifica como una infracción GRAVE, según el artículo 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (BOE del 8), apreciándose en su grado MÍNIMO, de conformidad con las circunstancias previstas en el art.39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000.

Asimismo la Inspectora de Trabajo emitió informe/ propuesta de recargo el 23 de octubre de 2020 proponiendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración de responsabilidad de la empresa así como la imposición del recargo sobre las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo referido, en un tipo del 50 por ciento, en base al relato de los hechos y a la fundamentación jurídica contenidos en la referida propuesta de recargo que se tiene por reproducida. Se dio traslado a las partes interesadas del informe sin consten alegaciones de la empresa ni del trabajador accidentado.

5º.-Por resolución de 16 de diciembre de 2020 de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Gobierno del Principado de Asturias se declaró la terminación del expediente sancionador al haber procedido la empresa al pago de la sanción propuesta en el acta con las reducciones previstas en el artículo 85.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

6º.-Previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12 de abril de 2021, por resolución de 20 de mayo de 2021 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó: 1º.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador don Javier el día 8 de noviembre de 2019. 2º.- Declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, señaladas en el último de los antecedentes de hecho de la presente resolución, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en un 50 por ciento, con cargo a la empresa 'Lastraycoronas Sociedad Limitada' que debería ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario, respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de su cuantía inicial y desde la fecha en que se hayan declarado causadas. La fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del presente recargo sobre las prestaciones periódicas queda fijada en el día 23 de junio de 2020.

Consideraba la entidad gestora que: ' De la descripción de hechos efectuada por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante se evidenciaba que el accidente de trabajo ocurre por el fallo del sistema de agarre de la carga en suspensión; por haber dejado la carga suspendida sin vigilancia; por la presencia del trabajador en el área de influencia de la carga suspendida; y por la falta de utilización del casco de uso industrial como equipo de protección individual necesario. Por todo ello se evidencia la vulneración por la empresa de lo previsto en los artículos 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre), por vulneración del artículo 3 en relación con los puntos 1.c) y 2.d),e), f) de la parte 3 del anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto); así como el artículo 3.c) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (BOE de 12 de junio). En el presente caso la empresa no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al no haber garantizado la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, lo que motiva la aplicación del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social al haber quedado suficientemente probado que la inobservancia de la empresa de todos los preceptos indicados anteriormente fue determinante en la producción del accidente'.

7º.-Disconforme, la empresa formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional el 28 de junio de 2021, alegando la caducidad del procedimiento por haberse sobrepasado el plazo máximo para notificar la resolución, mostrando su disconformidad con el porcentaje de recargo por no haberse motivado su graduación; entendía que el accidente ocurrió por la actuación del trabajador que incumplió la norma que conocía de mantener la visión de la carga en todo momento y considera que el recargo debería de reducirse al porcentaje mínimo del 30 por ciento.

8º.-El 27 de septiembre de 2021 presentó demanda ante los Juzgados de lo Social que aquí se resuelve.

9º.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de noviembre de 2021 se acordó: Desestimar íntegramente la reclamación previa formulada por la empresa 'Lastraycoronas Sociedad Limitada' confirmando la resolución de esta Dirección Provincial de 20 de mayo de 2021 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por don Javier el día 8 de noviembre de 2019 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, fuesen incrementadas en un 50 por ciento con cargo a la empresa 'Lastraycoronas Sociedad Limitada' y en la que se fijó en el día 23 de junio de 2020 la fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del recargo sobre las prestaciones periódicas.

10º.-Según el informe de 3 de junio de 2020 del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, las causas del accidente fueron:

Ø Pérdida de control de la carga por una manipulación inadecuada, (sin mantener la horizontalidad de la carga, sobrecarga, balanceo o desgaste de las garras)

Ø Dejar la carga suspendida sin vigilancia

Ø Presencia del trabajador bajo la carga suspendida

Ø Falta de formación del trabajador en relación a los riesgos de su puesto de trabajo y en particular los relativos al uso de equipos y accesorios de elevación.

Se indica en este Informe que la carga que se estaba manipulando cuando se produjo el accidente era una chapa de 6m x 1,5m y 1080 Kg de peso, según se informa por la empresa. 5

Los accesorios de elevación utilizados eran un balancín de 4 Tn y 4 tiros, 2 ramales con 4 cadenas terminando cada una en garras horizontales, modelo D-15-L, con una carga máxima de trabajo cada cadena de 1500 Kg. Todos cuentan con declaración CE de conformidad. El equipo de trabajo del que pendían dichos accesorios de elevación es un puente grúa DEMAG de 5 Tn.

11º.-Obra en las actuaciones informe de investigación del accidente realizado por la empresa en la que se indican como causas 'Manejo inadecuado del equipo (se desconoce la causa por la cual la pinza perdió la sujeción, podría ser por no utilizar las pinzas adecuadas al peso de la pieza, colocación inadecuada, deterioro...)'

12º.-Obra en las actuaciones el informe de evaluación de riesgos laborales dándose su contenido por reproducido.

En la Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo correspondiente a Operario de Taller de Fabricación, se identifica el riesgo de caída de objetos por desplome en equipos de elevación de cargas, estableciendo como acciones preventivas, entre otras:

- No sobrepasar en ningún momento la carga máxima autorizada de los equipos de elevación de cargas.

- Verificar previamente al uso de los equipos de elevación de cargas todos sus elementos.

- No te sitúes debajo de las cargas suspendidas.

- Utiliza casco de protección, guantes y botas de seguridad.

Asimismo, se identifica el riesgo de caída de objetos desprendidos en la utilización de equipos de elevación de cargas, estableciendo como acciones preventivas, entre otras:

- Deberán elegirse con cuidado los puntos en los que se situarán los estrobos, para que la carga quede bien equilibrada, y evitar que las amarras puedan correrse el suspenderla.

Antes de iniciar una maniobra deberá asegurarse de:

- Las garras están colocadas según instrucciones del fabricante.

- Que los estrobos o eslingas estén correctamente aplicados a la carga y asegurados al gancho de izar.

- Que el gancho de la grúa está nivelado y se encuentra centrado sobre la carga, para evitar giros al elevar ésta.

Respetar las siguientes condiciones de seguridad durante el izado de cargas:

- Deberá verificarse, a ras del suelo, el equilibrio de la carga suspendida, antes de iniciar el movimiento.

- Es desplazamiento de la carga, una vez izada correctamente, se realizará a la menor altura posible, compatible con la altura de las instalaciones y con la seguridad del personal

- Nunca se abandonará una grúa dejando la carga suspendida. Las cargas suspendidas no se transportan por encima de las instalaciones ni del personal.

- Está prohibida la permanencia o paso de cualquier persona bajo las cargas suspendidas.

Empleo de casco de uso industrial. Protegen al usuario de caídas de objetos en la parte superior de la cabeza. UNE EN 397:1995 durante la utilización de los equipos de elevación de cargas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la empresa LASTRAYCORONAS SL. contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador Don Javier, confirmando la resolución por la que se declaró el recargo de prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LASTRAYCORONAS SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda en virtud de la cual la empresa actora solicitaba dejar sin efecto el recargo de prestaciones impuesto por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que, apreciando responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en relación con el accidente de trabajo sufrido por uno de sus trabajadores, fijaba el incremento de las prestaciones de las que resultaba beneficiario en el porcentaje del cincuenta por ciento.

Frente a la decisión que confirma el recargo de prestaciones en la instancia se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandante mediante dos motivos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en orden reiterar que se revoque íntegramente la resolución administrativa impugnada y se deje sin efecto el recargo cuyo abono le fue impuesto o, subsidiariamente, se minore el porcentaje fijado.

El recurso no ha sido objeto de impugnación de contrario.

SEGUNDO.-Exclusivamente en sede de censura jurídica, plantea la empresa recurrente un primer motivo de censura jurídica que, dirigido a reiterar la caducidad del expediente administrativo en el que fue impuesto el recargo de prestaciones que opuso en la instancia, invoca la infracción del artículo 25.1.b) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común que contempla el de ciento treinta y cinco días como plazo máximo para dictar resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio. En esencia, la argumentación de la empresa recurrente parte de que el citado precepto contempla expresamente lo siguiente:

«Artículo 25. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio.

1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95. [...]».

Considerando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en base a la cual la sentencia de instancia desestima la caducidad invocada 'no está bien traída' a este caso porque, en primer lugar, en el orden de las fuentes de la interpretación, la ley está por delante de la jurisprudencia y que además 'no se han tenido en cuenta los argumentos esgrimidos en nuestra demanda, precisamente para superar esa doctrina antigua', añade que ni es controvertido que estamos ante un procedimiento iniciado de oficio -señalando que consta así en el expediente un 'Acuerdo de Inicio'-, ni tampoco puede resultar controvertido que 'para esta parte el procedimiento es 'de intervención' y 'susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen', lo que forzosamente determina la aplicación del apartado b) al caso. Para ello acude en su argumentación a citar varias sentencias en concepto de jurisprudencia más actual e infringida: sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2.016 y de 28 de febrero de 2.019 de las que subraya que declaren que el recargo de prestaciones por accidente de trabajo ' tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta'; sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 12 de marzo de 2.019 y las precedentes que en ella se citan en cautno razona acerca de la caducidad del procedimiento administrativo como forma de penalización ante la falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de los plazos establecidos para tramitar y resolver; y sentencia del Tribunal Constitucional 157/2019, de 28 de noviembre de 2.019, que interpretando el anterior artículo 44.2 LPC y el vigente artículo 25 LPAC destaca la caducidad de los procedimientos sancionadores iniciados de oficio como 'garantía mínima' que el recurso a su vez conecta con ' sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2000 , de 14 de febrero de 2001 y de 21 de febrero de 2002 , así como la Sentencia del Tribunal Constitucional número 158/1985, de 26 de noviembre de 1985 , que afirma que el recargo constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora' y excluye la aplicación de la previsión del apartado 1.a) del artículo 25 LPAC para concluir que lo procedente hubiera sido haber declarado, ya la propia Administración, ya la sentencia de instancia, la caducidad del expediente.

A la cuestión que el recurrente en definitiva reproduce daba respuesta el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida en los siguientes términos: «Con carácter previo debe resolverse sobre la excepción de caducidad planteada por la parte actora, excepción que debe rechazarse puesto que es jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el recargo no constituye una sanción o gravamen, sino una indemnización, por lo que el expediente administrativo que tramita el recargo no es un expediente sancionador. Por ello, la superación del plazo de 135 días para resolver el expediente, no implica su caducidad, sino la desestimación por silencio administrativo. Y alcanzado dicho plazo (el día 136), el expediente se entiende desestimado y comienza el plazo de prescripción de cinco años para resolver.

Así, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 (Recurso Nº 3117/2012 ) señala '...En este punto resulta aplicable nuestra doctrina sentada en la materia a la que anteriormente hemos hecho referencia, esto es, la relativa a si se produce o no la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 135 días a partir de su inicio, pues en caso afirmativo el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere el art. 43.1 de la LGSS (actual 53) volvería a comenzar el día siguiente, o sea el día 131 (sic; quiere decir el 136) desde la incoación del expediente, mientras que en el supuesto contrario no volvería a contarse el plazo de prescripción sino a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa expresa. Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06 ) y 27 de Junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (figura 2006, por errata) (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAP -PAC- hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento'), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solicitud podrá entenderse desestimada...', sino porque en la citada LRJAP-PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

Por tanto, la excepción de caducidad del expediente de recargo de prestaciones no puede ser acogida. Como pusieron de manifiesto los codemandados, en este tipo de procedimientos el transcurso del plazo máximo de duración previsto en la normativa correspondiente no puede dar lugar a la caducidad del expediente puesto que, aun cuando hayan sido incoados de oficio, no cabe duda que de ellos puede derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos a favor del trabajador beneficiario del recargo. Es por ello que conforme resulta del contenido del artículo 25.1 a) de la Ley 39/2015 el único efecto que produce el transcurso del plazo máximo establecido es el de que tales interesados pueden entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo, sin perjuicio de que se mantiene vigente el deber de resolver por parte de la Administración actuante y de que, siendo negativo el sentido del silencio aplicable, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo debe adoptarse por la Administración sin vinculación alguna al sentido del mismo».

Partiendo de cuanto antecede, el motivo de censura jurídica no puede merecer favorable acogida por varias razones, siendo la principal que ni puede ser compartida la naturaleza del recargo de prestaciones que el recurso afirma, ni ésta conduce a la consideración del procedimiento previsto para su imposición al plazo y consecuencias de la caducidad que el recurso invoca por el apartado 1.b) del artículo 25 LPAC. Solicita el recurso de la Sala ' una argumentación sencilla para que esta parte pueda entender el motivo de no ser aplicable en artículo 25.1 letra b) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ', obviando que tal ya fue ofrecida por la sentencia de instancia recurrida sin que se aprecie la infracción jurídica denunciada. En primer lugar, no podemos compartir que la jurisprudencia en que la respuesta judicial se fundaba haya quedado desautorizada por posteriores pronunciamientos de la misma Sala del Alto Tribunal ni pueda resultar soslayada por pronunciamientos de otras Salas o Tribunales. Con respecto a estos últimos, es palmario no solo que difícilmente podría vincularnos la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo cuando aquel orden no es competente para enjuiciar una materia tan propia del orden social como es el recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional ( artículo 2.e) y o) LJS en relación con el artículo 164 LGSS). Sino además tampoco las sentencias invocadas conciernen a otro aspecto que la doctrina judicial dictada en supuestos considerados como procedimientos 'sancionadores', lo que asimismo acontece en el caso de la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional citada en el recurso.

Y es que, en segundo lugar, tampoco podemos acoger una interpretación de la naturaleza del recargo de prestaciones como la que pretende. De entrada, excusaría decir que los recursos dictados en unificación de doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vinculan en sus pronunciamientos a los órganos judiciales como esta Sala, pues tal es precisamente el propósito de un recurso extraordinario como el que al efecto la ley procesal configura (artículos 219.1 y 228.2 LJS). Mas tampoco la jurisprudencia en que la sentencia recurrida se ampara constituye doctrina superada como el recurso afirma porque, por más que pueda considerarla aquel 'antigua', no consta hasta la fecha rectificada la que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.013 -la alusión en la de instancia a 2.012 es errónea- dictada en el recurso de casación en unificación de doctrina número 3117/2012 expone, doctrina que a su vez trae causa de prolija doctrina precedente cuyos pronunciamientos enumera y reitera el Alto Tribunal. Pero además tampoco los pronunciamientos que el recurrente cita de la misma Sala de lo Social -tanto más antiguos como más recientes- sirven al fin que pretende. Si en todos ellos el objeto de enjuiciamiento no es la caducidad en el expediente de recargo que en la sentencia de 12 de noviembre de 2.013 se afrontaba de un modo expreso -lo que lastra las consideraciones acerca de la naturaleza del recargo al marco propio del examen al caso de la cuestión-, más importante aún es que no podemos compartir la consideración jurisprudencial de la naturaleza exclusivamente sancionadora del recargo de prestaciones que la parte afirma de principio. Basta acudir a otros muchos pronunciamientos del Alto Tribunal para advertir que insiste la jurisprudencia en una naturaleza mixta del recargo, definido desde una perspectiva plural o híbrida -resarcitoria y preventivo/punitiva- como sucedía con la consideración de su naturaleza a efectos de los mecanismos subrogatorios o sucesorios en la responsabilidad derivada del recargo en la que ha terminado primando la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva ( sentencias como las de 2 de noviembre de 2.015, rcud. 3426/2014, y 21 de junio de 2.017, rcud. 2820/2015) o, más recientemente, a propósito de discernir acerca de la vinculación entre sentencias sobre sanción administrativa y procedimiento por recargo de prestaciones para resaltar, en definitiva, que la infracción administrativa de la que dimana la eventual presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas en un catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, mientras que no todo incumplimiento quedará ahormado en dicho catálogo, bastando para su apreciación con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad ( sentencias como las de 25 de abril de 2.018, rcud. 711/2016, y 16 de julio de 2.020, rcud. 3565/2017).

En definitiva, si el motivo de recurso transita por la aplicación del apartado 1.b) del artículo 25 LPAC es porque insiste en la naturaleza sancionadora del recargo, pero con ello soslaya que la jurisprudencia ya se ha pronunciado sin rectificación hasta la fecha a propósito de la virtualidad de dicho plazo y que cuanto se dice en dicho pronunciamiento expreso al caso y en otras sentencias dictadas en la materia redunda en que no estemos ante el supuesto del apartado a) que la sentencia de instancia acoge para rechazar la excepción de caducidad por la naturaleza mixta del recargo que no es propiamente una sanción sino una prestación para el trabajador eventualmente beneficiario de su imposición ante el que el límite temporal previsto para el procedimiento que ha de conducir a ello no puede venir a perjudicarle. Hemos de convenir por tanto con el razonamiento judicial que efectúa la Juzgadora a quoy concluir que la sentencia de instancia no incurre en la infracción jurídica denunciada, lo que conlleva la desestimación del motivo.

TERCERO.-Confirmada así la imposición del recargo de prestaciones a la empresa, resta por analizar el porcentaje que por la Juzgadora a quofue ponderado en orden a su responsabilidad. A tal efecto la representación letrada de la empresa formula en su recurso también un único motivo igualmente en sede de censura jurídica para pretender la minoración del porcentaje que la sentencia de instancia mantuvo en el cincuenta por ciento que había sido impuesto en sede administrativa. Denuncia infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la medida en que el precepto contempla una horquilla del treinta al cincuenta por ciento, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que invoca por sentencia 50/1995 obliga a la aplicación del principio de ponderación, así como infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que concreta en la sentencia de 28 de enero de 2.020 y las que en ella se citan para establecer que la decisión jurisdiccional en esta materia 'es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador', lo que juzga acontece dado que ' en nuestro caso, el propio Inspector califica la infracción como grave y la valora en su grado mínimo, luego la consecuencia natural sería en todo caso aplicar el recargo en su tramo mínimo del 30 % y no del máximo del 50 % como hace la Resolución recurrida y confirma la Sentencia de Instancia'.

La controversia atiende ya exclusivamente al porcentaje que corresponde al recargo de prestaciones impuesto a la empresa tras ser apreciada la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por su trabajador. La resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en que se acordaba lo fijó en un cincuenta por ciento que la sentencia de instancia confirma y la empresa a través del recurso pretende en definitiva que por la Sala se rebaje al porcentaje mínimo.

El artículo 164 LGSS cuya infracción se denuncia establece que ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Dentro de la horquilla legal, los criterios para fijar el porcentaje de recargo dependen, por tanto, de 'la gravedad de la falta', siendo necesario recordar que dicha expresión 'no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1[actual 164.1]le proporciona' (entre otras muchas, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017, rcud 1083/2015, 12 de diciembre de 2.019, rcud. 2735/17; y 28 de enero de 2.020, rcud. 2235/2017).

La jurisprudencia tiene reiterado que si bien el precepto no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta' y así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.014, rcud. 788/2013, que ' Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. La sentencia citada en el recurso de 28 de enero de 2.020, rcud. 2235/2017, se limita a reproducir dicha doctrina no solo sin entrar al fondo de la cuestión -por ausencia de contradicción-, sino reiterando además que, concediendo la regulación legal en esta materia un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual del recargo, resulta muy difícil que las circunstancias de cada caso en comparación resulten coincidentes hasta el punto de que pueda revisarse en casación la decisión adoptada por cada órgano judicial.

Como hemos anticipado, se reconoce un amplio margen de apreciación al órgano judicial de instancia y no están en lid los hechos probados conforme a los cuales se rechaza en la sentencia recurrida que el trabajador hubiera actuado con temeridad o negligencia grave o desobedecido abiertamente orden patronal alguna -como opuso la empresa en la instancia- y se razona que el porcentaje fijado atiende proporcionadamente a que nos encontramos ante la comisión de dos faltas graves -de las previstas en el artículo 12 16 b) y 12.16 f) de la LISOS- que han sido asumidas por la empresa y que un estudio detenido de los hechos constitutivos del accidente de trabajo solo puede conducir a considerar que la patronal no ha cumplido adecuadamente con sus obligaciones habida cuenta de las concretas circunstancias del caso, en particular, con su deber de prevenir, vigilar y cumplir con la normativa de prevención.

Partiendo del incontrovertido relato de hechos probados, el motivo de censura jurídica no puede merecer favorable acogida. La sentencia de instancia da cuenta, en primer lugar, de que son dos y no una las infracciones graves apreciadas en el acta aun cuando en ambos casos fueran apreciadas en su grado mínimo, con la terminación del expediente sancionador al haber procedido la empresa al pago de la sanción propuesta en el acta con las reducciones previstas en el artículo 85.2 LPAC (hecho probado quinto) y siendo elevada propuesta de recargo de prestaciones en el cincuenta por ciento a la que no constan formuladas alegaciones, tampoco por la empresa (hecho probado sexto).

En segundo lugar, tales infracciones se describen al hecho probado cuarto como las que incardinan los hechos consistentes en presencia de trabajador bajo carga suspendida, carga suspendida sin vigilancia y ausencia de equipo de protección individual (casco de uso industrial). Recordemos que el hecho probado segundo describe del siguiente modo el accidente: ' El día 8 de noviembre de 2019, mientras realizaba sus tareas habituales, el referido trabajador sufrió un accidente de trabajo. Se encontraba en el taller realizando una tarea consistente en mover, de una en una, una serie de chapas que se hallaban apiladas, tarea que realizaba con ayuda de un puente-grúa. Retiraba las chapas y las colocaba en otra pila, colocando entre ellas tacos de madera. Como accesorio de elevación utilizaba un balancín del que colgaban dos ramales de cadena terminados cada uno de ellos en dos garras o pinzas. Había procedido al enganche de una de las chapas y a su elevación. Hallándose la carga en suspensión el operario se gira y se dispone a otra tarea, colocación de tacos en pila para la colocación posterior de la carga y queda de espaldas a la carga. En ese momento una de las grapas se soltó y golpeó al trabajador en la espalda, cayendo sobre la pila de chapas y golpeándose fuertemente en la cabeza. No empleaba el trabajador casco de seguridad'. Como consecuencia de ello el trabajador inició el mismo día del accidente un proceso de incapacidad temporal derivado de aquel en el que permaneció hasta el alta médica de 6 de agosto de 2020 (hecho probado tercero).

En tercer lugar, la resolución administrativa confirmada por la sentencia de instancia tuvo en cuenta para la imposición del recargo que ' De la descripción de hechos efectuada por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante se evidenciaba que el accidente de trabajo ocurre por el fallo del sistema de agarre de la carga en suspensión; por haber dejado la carga suspendida sin vigilancia; por la presencia del trabajador en el área de influencia de la carga suspendida; y por la falta de utilización del casco de uso industrial como equipo de protección individual necesario' (hecho probado sexto). Consigna además expresamente la sentencia que, según el informe de 3 de junio de 2.020 del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, las causas del accidente fueron: Pérdida de control de la carga por una manipulación inadecuada (sin mantener la horizontalidad de la carga, sobrecarga, balanceo o desgaste de las garras). Dejar la carga suspendida sin vigilancia. Presencia del trabajador bajo la carga suspendida Falta de formación del trabajador en relación a los riesgos de su puesto de trabajo y en particular los relativos al uso de equipos y accesorios de elevación (hecho probado décimo).

Cuanto antecede conduce a considerar que el porcentaje del recargo impuesto en la sentencia de instancia guarda adecuada proporción con las circunstancias fácticas apreciadas por la Juzgadora a quo, debiendo el motivo de censura jurídica ser rechazado y el recurso íntegramente desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de LASTRAYCORONAS SL contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de OVIEDO en los autos nº 712/2021 seguidos en el mismo a su instancia frente a Javier, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y se dará a consignaciones y aseguramientos el destino legal una vez firme la sentencia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.