Sentencia SOCIAL Nº 1956/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3157/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1956/17
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Seis de Septiembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3157/17 , interpuesto por TRANSPORTES ROBER SA y DON
Santiago contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 20 de Septiembre
de 2017, en Autos núm. 284/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Santiago en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TRANSPORTES ROBER SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de Septiembre de 2017, con el siguiente fallo:' 1º.

Desestimo la excepción de prescripción alegada por la empresa demandada TRANSPORTES ROBER SA., en relación con la demanda de reclamación de cantidad, siendo trabajador demandante don Santiago .

2º. Estimo, en parte, la demanda presentada por don Santiago siendo demandada la mercantil TRANSPORTES ROBER SA., a la que condeno a abonar al actor la cantidad de 117,15 brutos, incrementada en el interés por mora, referida a diferencias en el cálculo de las pagas extras reclamadas de diciembre de 2013 extra de julio de 2014.

3º. Desestimo en el resto la demanda, absolviendo a la empresa demandada de la pretensión restante'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El trabajador demandante don Santiago , mayo de edad, titular del DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa demandada TRANSPORTES ROBER SA., con CIF A28077444, con domicilio en Peligros (Granada), carretera Bailen-Motril km. 425, parcela 103, del Polígono Juncaril, dedicada a la actividad de Transporte Urbano de Viajeros, con la categoría o grupo profesional de Conductor-Perceptor, realizando las tareas propias de dicha categoría profesional y percibiendo las retribuciones fijadas en el convenio de Colectivo de la empresa Transportes Rober S.A., de aplicación.

2º.- El Comité de Empresa presentó en el año 2012, demanda de conflicto colectivo sobre reclamación integra del importe de las pagas extraordinarias a los trabajadores que hubiesen permanecido en situación de incapacidad temporal, hasta la paga extra de julio 2012. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social 5 de Granada, que dictó sentencia estimando la pretensión y condenando a la empresa demandada al abono de la totalidad de las pagas extraordinarias a aquellos trabajadores que hubiesen permanecido en situación de incapacidad temporal.

Recurrida en suplicación por la empresa demandada, la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, dictó sentencia el 6 de noviembre de 2013, rec. 1617/2013, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que los trabajadores en situación de incapacidad temporal (IT) tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias, que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal (IT).

Se aclara en el FJ quinto, que no se trata de una condición más beneficiosa, sino lo que ha existido es un error en la empresa, dado que no ha tenido en cuenta, que el subsidio de incapacidad temporal ya comprendía la parte proporcional de pagas extras, por lo que no se denota la existencia de una voluntad inequívoca de incorporar el pago íntegro de las pagas extras a los trabajadores en situación de incapacidad temporal como condición más beneficiosa, al no existir una inequívoca voluntad de concesión o reconocimiento de un derecho'.

La sentencia es firme en derecho el 24-02-2015 fecha de notificación a la parte del auto de inadmisión del recurso de casación para unificación de la doctrina dictado por la Sala IV de lo Social del TS de fecha 25-11-2014, rec. 818/2014 3º.- A dicho procedimiento le siguió otro proceso de ejecución ante el indicado Juzgado de lo Social 5 de Granada con el núm. 98. 1/2015 promovido por la parte actora. Por auto de fecha 15 de mayo de 2015 se acuerda despachar ejecución contra la empresa Transportes Rober. S.A.

Por ese Juzgado en fecha de 18 de julio de 2016 se dicta auto en el mencionado proceso de ejecución y otro posterior que resuelve el recurso de reposición contra el mismo de fecha 2 de junio de 2016. En dichas resoluciones se aceptaba la tesis de la parte actora y se acordaba que la empresa abonara a los trabajadores en el número de 11 las diferencias que reclamaba. Entre los 11 trabajadores de las empresa Transportes Rober SA., de categoría Conductores/perceptores, no se encontraba el demandante en el presente procedimiento.

Recurrido en Suplicación dicho auto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se dicta sentencia por la citada Sala de lo Social del TSJ Andalucía/Granada en fecha 2 de marzo de 2017, que estimando el recurso interpuesto por la mercantil demandada en su petición subsidiaria, deja sin efecto la ejecución acordado por el Auto recurrido. Se argumenta que el auto recurrido resuelve cuestiones que escapan de los límites de lo juzgado y declara improcedente la ejecución pretendida ya que no era objeto de discusión si se cobraba el 100 % del Salario real referido al mes anterior al inicio de la baja, y señala la Sala que la ejecución solo sería procedente si la sentencia cuya ejecución se pide hubiere individualizado requisitos, datos y características que permitiesen la ejecución de la misma.

4º.- El trabajador demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) en los siguientes períodos: Desde el día 17-07-2013 al 29-07-2013.

Desde el día 04-07-2014 al 28-07-2014 5º.- En este Juzgado de lo Social 6 penden 18 demandas en idéntica reclamación, así como otras tantas en el Juzgado de lo Social 4 de Granada, además de las reclamaciones ya sentenciadas y a las que se ha hecho referencia en el Juzgado de lo Social 5 de Granada. Ello a efectos de la posibilidad de recurso de suplicación ante la afectación general.

6º.- Se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 10-11-2016, celebrándose el acto el 25-11-2016, resultando de celebrado sin avenencia.

7º.- La parte actora en demanda presentada el 15 de marzo de 2017, solicita se dicte sentencia condenando a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 505,77 €, incrementada en el interés por mora, correspondientes a la diferencia no abonadas en los períodos de IT , en las siguientes cuantías: Extra dic. 2013 -percibió 2.090,46€, debió percibir 2.149,2€, diferencia 58,74€ Extra febrero 2014 percibió 2090,46€ debió percibir: 2149,2€, diferencia 58,74€ Extra julio 2014, percibió 2031,71€ debió percibir 2149,2€, diferencia: 117,49€ Extra dic. 2014, percibió 2037,44€ debió percibir: 2149,2€, diferencia: 111,76€ Extra febrero 2015 percibió 2037,44€ debió percibir: 2149,2€, diferencia: 111,76€ Extra julio 2015, percibió 2101,92€ debió percibir: 2149,2€, diferencia: 47,28€ Lo que hace un total reclamado de 505,77 €, incrementado en el interés por mora.

9º.- La empresa demandada ha reconocido en el acto de juicio el error padecido en la confección de las nóminas de las pagas extras de los períodos reclamados, por lo que reconoce las siguientes cantidades, salvo que se estime la prescripción alegada.

Reconoce la cantidad de 163,97 €, a la que procede descontar el reajuste de las pagas de diciembre de 2013 y febrero de 2014, abonado en julio de 2014, por importe de 46,82 €, por lo que la cantidad restante reconocida adeudar al trabajador asciende a 117,15€ según desglose que consta al folio 149 de las actuaciones, que se da por reproducido, del período reclamado'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TRANSPORTES ROBER SA y DON Santiago , recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación por la empresa reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

Por su parte, el trabajador demandante fundamenta su recurso únicamente en la censura jurídica de la resolución impugnada, al amparo del apartado c) del referido artículo 193 de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados propuesta por la empresa con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En concreto, la citada parte interesa la adición de un nuevo ordinal 9º (que correlativamente debería ser el octavo), para el que propone el siguiente texto: 'La empresa demandada ha reconocido en el acto de juicio el error padecido en la confección de las nóminas de las pagas extras de los periodos reclamados, por lo que reconoce las siguientes cantidades, salvo que se estim3 la prescripción alegada: -Extra dic. 2013, reclamado 58,74 €, empresa reconoce 26,94 € -Extra febrero 2014, reclamado 58,74 €, empresa reconoce 26,94 € -Extra julio 2014, reclamado 117,49 €, empresa reconoce 46,84 € -Extra dic. 2014, reclamado 111,76 €, empresa reconoce 29,62 € -Extra febrero 2015, reclamado 111,76 €, empresa reconoce 29,62 € -Extra julio 2015, reclamado 47,28 €, empresa reconoce 4 € El importe total reclamado por el demandante es de 505,77 €, reconociendo la empresa por diferencias de cálculo el importe de 163,97 €.

La empresa reconoce diferencias por importe de 163,97 €, a la que procede descontar el reajuste de las pagas de diciembre de 2013 y febrero de 2014, abonado en julio de 2014, por importe de 46,82 €, por lo que la cantidad restante reconocida adeudar al trabajador asciende a 117,15 € según desglose que consta al folio 149 de las actuaciones que se da por reproducido'.

La expuesta modificación debe prosperar, por cuanto si bien en el ordinal 9º consta la cantidad reconocida por la empresa y el reajuste efectuado de las pagas extras indicadas y abonado en julio de 2014, debe añadirse el desglose de las sumas reconocidas en relación con cada una de las seis pagas extras afectadas por los periodos de IT del trabajador, a fin de clarificar las diferencias reconocidas por la empresa, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

TERCERO: 3.1) El trabajador recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción, por interpretación errónea, del art. 33, en relación con el art. 22, ambos del convenio colectivo de la empresa demandada, TRANSPORTES ROBER S.A., y sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008, a la que se remite la sentencia n ° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo, en base al siguiente contenido: 'La sentencia que es objeto del presente recurso, estima parcialmente la pretensión del demandante, en base a considerar que procede el descuento efectuado por parte de la empresa del importe de las pagas extraordinarias, pues considera la actora que el descuento efectuado por la empresa del importe de las pagas extraordinarias no es correcto, dado que el cálculo que la empresa hace para abonar las gratificaciones extraordinarias, es erróneo y contrario al contenido de los arts. citados del convenio colectivo, así como al pronunciamiento de la sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008, a la que se remite la Sala de lo Social de Granada, en la referida sentencia n° 1959/2013, de 6 de noviembre de 2013, que en su parte dispositiva, Fallo, dice: '... se revoca parcialmente la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de que los trabajadores en situación de incapacidad temporal, tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal.' La demanda de autos, versa sobre la reclamación de las diferencias no abonadas del importe de las pagas extraordinarias, que estima el actor las debe percibir en su cuantía íntegra del 100% de treinta días de salario base y antigüedad, y que con el cálculo que la demandada hace para el abono de las gratificaciones extraordinarias, las cantidades que resultan son muy inferiores al importe de treinta días de salario base y antigüedad, que legalmente corresponden, tal y como se desprende del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, en la que siendo el importe íntegro de cada una de las pagas extraordinarias reclamadas la suma de 183,78 €, según período, la empresa le ha abonado las cantidades que también se reflejan en dicho hecho probado, por lo que existe una diferencia, en el caso del actor, de 278,24 €, como también se dice en dicho hecho probado.

Para esta parte, la cuantía de cada paga extraordinaria, en el caso del actor, además de ser un hecho no controvertido, está acreditado con los recibos de salarios obrantes en autos, en los que consta que una mensualidad de 30 días de salario base más antigüedad, asciende a la suma de 1830,78 €, según período.

E igualmente consta en las hojas de salarios del actor aportados por la empresa y el demandante, que las cantidades realmente abonadas, son las que se dicen en el hecho probado referido de la sentencia, por lo que no hay duda de la falta de pago de la cantidad reclamada por el actor.

Es de advertir que la empresa no manifiesta haber abonado las cantidades que se reclaman, razón por la que ninguna prueba ha aportado para acreditar que el actor ha percibido las cantidades que reclama.

El motivo de oposición de la empresa demandada, es, (sin negar el derecho del trabajador a percibir la paga extraordinaria en su cuantía íntegra de 30 días de salario base más antigüedad), que en el importe de las prestaciones de la seguridad social abonadas en el mes correspondiente a su situación de incapacidad temporal lleva incluido la parte proporcional de pagas extraordinarias. Manifestación que es cierta, al igual que es cierto que el importe de dichas prestaciones, no las percibe el trabajador directamente de la Seguridad social, sino que la empresa las hace suyas, para abonar las retribuciones correspondientes a dicho trabajador en dicho mes de incapacidad temporal, en el cual la empresa solo le abona el 100% del salario real mes anterior a la baja.

El argumento de la empresa, viene a decir, que el trabajador que se encuentra en incapacidad temporal, en las retribuciones del mes correspondiente a su situación de incapacidad temporal, percibe el salario total mes, más el 75% de las pagas prorrateadas incluidas en la cuantía de las prestaciones abonadas por la seguridad social, lo cual es incierto, dado que el trabajador solo percibe el salario mes, sin cantidad alguna adicional en concepto de paga extraordinaria.

Para que el argumento de la empresa fuese cierto, el trabajador durante el tiempo de incapacidad temporal debería percibir el salario del mes anterior, más la cuantía de las pagas extraordinarias incluidas en las prestaciones de la seguridad social correspondientes a dicho período, que la empresa recibe o compensa.

Sobre este particular, la empresa ninguna prueba ha articulado, ni aportado para acreditarlo, cuando la carga de la prueba le corresponde a ella, de conformidad con el art. 217.3 de la LEC. Corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan o extingan la eficacia jurídica de porqué no abona el importe íntegro de la paga extraordinaria en el momento de su abono o vencimiento.

Las hojas de salarios aportadas por la demandada son prueba de que el trabajador en sus retribuciones del tiempo en que se encuentra en incapacidad temporal, solo percibe el 100% de su salario real del mes anterior a la baja, razón por la que la empresa debe abonar la paga extraordinaria íntegra en el momento de su vencimiento o pago. Y al no hacerlo así claramente es deudora al trabajador de dichas diferencias, y claramente infringe lo establecido en el convenio colectivo arts. 22 y 33, así como en la sentencia del T.S.

de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008 a la que se remite la sentencia n° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo para la aplicación de dicho precepto.

La sentencia referida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, es suficientemente clara, tanto en su fallo, como en sus razonamientos jurídicos, de que la empresa durante la situación de incapacidad temporal del trabajador viene obligada a pagar íntegramente las pagas extraordinarias, debiendo completar las prestaciones de la seguridad social hasta el cien por cien del salario real. Interpretación que así resulta de la STS de 21 de julio del 2009, de la que se deduce que se han de efectuar dos cálculos: 'ya que se ha de computar lo percibido en concepto de incapacidad temporal' y además como segundo cálculo también se debe computar 'lo que el trabajador debiera haber percibido anualmente de no haber estado en situación de incapacidad temporal' de forma que la diferencia entre una y otra situación es la cuantía que ha de ser abonada por la empresa.

Si dichos cálculos los hacemos en el caso del actor, y tomando como referencia que hubiera estado todo el año completo en incapacidad temporal, resulta que percibiría: Durante 12 meses cobra el 100% del mes anterior.

Más, en cada una de las pagas extraordinarias, la empresa le abonaría la paga extraordinaria, en cuantía del 25% que es la cantidad que no va incluida en las prestaciones de incapacidad temporal, (no le abona el 75% restante de cada paga extra porque según la empresa ya lo ha percibido, al estar incluido en las prestaciones de la seguridad social) EN TOTAL EL TRABAJADOR PERCIBIRÍA 12 MESES O PAGOS AL 100% DE SUS RETRIBUCIONES ORDINARIAS O REALES Y EL 25% DE CADA PAGA EXTRAORDINARIA.

Si el trabajador se encontrase en activo, sin incapacidad temporal, en el curso del año, percibiría: Durante 12 meses el 100% de su salario real u ordinario.

Más, cada una de las tres pagas extraordinarias, que las percibiría íntegras, a razón de treinta días de salario base más antigüedad.

EN TOTAL EL TRABAJADOR PERCIBE 12 MESES O PAGOS AL 100% DE SUS RETRIBUCIONES ORDINARIAS O REALES Y TRES PAGAS EXTRAORDINARIAS A RAZÓN DE 30 DÍAS DE SALARIO BASE MAS ANTIGÜEDAD CADA UNA.

De lo expuesto, es clara la diferencia que percibe el trabajador en activo y el trabajador en situación de incapacidad temporal. El trabajador en situación de incapacidad temporal le falta percibir el 75% de cada una de las pagas extraordinarias para igualar al trabajador que no se encuentra en incapacidad temporal.

Y esa diferencia, de acuerdo con la sentencia n° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo para la aplicación de dicho precepto, en interpretación de la sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008, es la que está obligada a pagar la empresa.

Por todo lo expuesto estima esta parte que los cálculos efectuados por la empresa no son correctos y debe estimarse el presente motivo, y consecuentemente la pretensión de la demanda del actor' Y concluye su recurso solicitando se condene a la empresa demandada a pagar al actor la cantidad reclamada en su demanda de 505,77 €, en concepto de diferencias de pagas extraordinarias, incrementada con el 10% de mora.

3.2) La cuestión que nos ocupa ya ha sido resuelta por esta Sala con ocasión del examen del recurso, entre otros, nº 2857/17, por lo que en aplicación del principio de seguridad jurídica y en aras de evitar el dictado de sentencias contradictorias, se aplicará al presente caso el mismo criterio resolutivo que el expuesto en el reseñado recurso.

Al respecto, como dispone el C. Colectivo de aplicación en su art. 33, en caso de incapacidad laboral transitoria derivada de accidente laboral o enfermedad profesional, la Empresa completará al trabajador desde el primer día de permanencia en dicha situación las prestaciones económicas de la Seguridad Social hasta alcanzar el 100% del salario real percibido por el trabajador en el último mes, y en los casos de incapacidad laboral transitoria derivados de enfermedad común o accidente no laboral, la Empresa abonará desde el primer día de la baja en complemento hasta completar el 100% de las retribuciones del mes anterior, exceptuándose lo percibido por el concepto .de horas extraordinarias.

Por su parte, el artículo 22 de la citada norma convencional, relativo a las Pagas extraordinarias, dispone que las mismas para todo el personal serán de treinta días de salario y se abonarán respectivamente, al final de la primera quincena de julio, al final de la primera quincena de diciembre y al final de la segunda quincena de febrero, produciéndose el devengo de todas las pagas extraordinarias, dentro del ejercicio natural.

En cuanto al complemento de antigüedad dispone en su art. 25, que se calculará sobre los salarios base que correspondan de conformidad con la escala que se relaciona a continuación: 2.......................... 5% 4......................... 10% 9......................... 20% 14..........................30% 19..........................40% 24..........................50% 29..........................60% Añadiendo, que para el cálculo del complemento de antigüedad se tendrá en cuenta la fecha de ingreso del trabajador en la empresa, de tal manera que si hubiera ingresado del 1 al 15 del mes, cobrará la antigüedad del mes correspondiente al de ingreso. Si hubiese ingresado del 16 en adelante, la cobrará en el mes siguiente.

Por otra parte, conforme a lo dictaminado por esta Sala en su meritada Sentencia de Conflicto Colectivo que ambas partes invocan en sustento de sus planteamiento, a la empresa por los tres primeros días de baja le correspondería abonar en cumplimiento de la obligación convencionalmente establecida el 100% de la parte proporcional de cada paga extra afectada por el período de baja ya que la prestación económica de IT con cargo a la S. social no se abona en este período, para el tramo del 4º hasta el 20ª del período de baja le corresponde abonar el 40% de la p.p. p. extra ya que la prestación económica de IT con cargo a la S.S se abona el 60% de la parte proporcional de la paga extra en este período y para el tramo del 21º en adelante hasta la fecha de alta o finalización del período de devengo de la paga extra, a la empresa le corresponde abonar el 25% de la parte proporcional de la paga extra, ya que en la prestación económica de IT con cargo a la S. Social se abona el 75% de la parte proporcional de la paga extra en este período, mientras que n los períodos en que el trabajador no se encuentra en situación de IT a la empresa le corresponde abonarle el 100% de la p.p. de la paga extra correspondiente a dicho período.

3.3) Sentado lo anterior, para resolver la cuestión que nos ocupa debe partirse, por un lado, del importe que correspondería al actor percibir en concepto de pagas extras durante el periodo de devengo de las mismas de no haber estado en situación de incapacidad temporal, y por otro, de las cantidades efectivamente percibidas en dicho concepto a lo largo del mismo periodo, en el que han tenido lugar las situaciones de IT recogidas en los hechos probados, y una vez obtenida la diferencia, en aplicación de la sentencia de conflicto colectivo dictada por esta Sala, debe abonarse la misma por la empresa con el descuento de la parte proporcional de tales pagas que el trabajador ha percibido en las correspondientes prestaciones de IT.

Pues bien, en su escrito de recurso por el trabajador demandante no se aplica de forma correcta el criterio establecido en la sentencia de conflicto colectivo de descuento de las cantidades percibidas en concepto de parte proporcional de pagas extras en el subsidio de IT, ya que a modo de conclusión, estima que el trabajador en situación de incapacidad temporal le falta percibir el 75 % de cada una de las pagas extraordinarias para igualar al trabajador que no se encuentra en incapacidad temporal, siendo así que de acuerdo con el contenido de la citada sentencia, 'los trabajadores en situación de incapacidad temporal tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100 % una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal', afirmación que implica tener en cuenta, como hemos visto, la regulación legal de la cuantía del aludido subsidio por enfermedad común, y que supone que durante los tres primeros días de baja el trabajador no percibe prestación, ni por tanto, parte alguna de las citada pagas, del día 4º al 20º de la baja cobraría el 60% de la parte proporcional de las pagas, y a partir del 21º el 75 % de las mismas.

En consecuencia, la pretensión del recurrente no puede prosperar, por cuanto pretende percibir en los periodos de IT, de modo uniforme, el 75 % de la parte proporcional de las pagas extras, cuando como hemos visto, dicho porcentaje será del 100 % en los tres primeros días, del 40 % del 4ª al 20º día y del 25 % a partir del 21º, lo que sin más habría de abocar a la desestimación del recurso que se examina, en el que ni siquiera se desglosan las cantidades reclamadas a fin de justificar las diferencias que reclama.

En cualquier caso y aun cuando el recurrente no formula objeción alguna a los concretos cálculos realizados por la demandada y admitidos por la sentencia de instancia, de los parámetros tenidos en cuenta por la misma atendiendo a las circunstancias del presente caso, en concreto que el actor estuvo de baja del 17.7.13 al 29.7.2013 y del 4.7.14 al 28.7.14, no se aprecia error alguno en tales cálculos, pues conforme al cuadro detallado al final del escrito de impugnación, para las pagas de diciembre de 2013 y febrero de 2014 habrían estado afectados por tales procesos un total de 12 días en el devengo de cada paga, para las de julio de 2014, diciembre de 2014 y febrero de 2015 febrero de 2016 un total de 25 días en cada devengo, y para la de julio de 2015 la suma de 11 días, que puestos en relación con su salario y antigüedad y descontadas las cantidades percibidas y reconocidas como tales, arrojaría el resultado que estima la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada en dicho extremo.



CUARTO: En cuanto al recurso interpuesto por la empresa, con apoyo en el artículo 193.c) de la LRJS formula dos motivos de censura jurídica contra la sentencia impugnada: 4.1) Infracción del instituto jurídico de la prescripción de la acción ejercitada, en virtud de lo regulado en los artículos 59.2 del ET, en relación con el artículo 1973 del Código Civil, así como infracción de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, desde la sentencia de 28.6.1994, dictada en Sala General, y en otras posteriores que se citan en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2005 (Rec. 448/04) y que recoge la sentencia nº 169/2016 de 21 de enero dictada por el TSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla.

En concreto, la empresa considera que desde el dictado de la reseñada sentencia de esta Sala nº 1959/2013 en resolución del conflicto colectivo, que obtuvo firmeza el 24.2.2015 al inadmitirse el recurso de casación para unificación de doctrina por el TS, y hasta la interposición de la papeleta de conciliación el 10.11.2016, había transcurrido en exceso el plazo anual fijado en el artículo 59.2 del ET, que en concreto habría concluido el 24.2.2016, existiendo igualmente prescripción respecto de las diferencias de la paga extra de julio de 2015, al ser el abono y devengo posterior a la fecha de firmeza de la referida sentencia y no haber ejercitado el demandante acción alguna sobre la misma.

Dicha excepción fue desestimada en el fundamento jurídico octavo de la sentencia impugnada, en base a que el citado plazo anual fue interrumpido por los actos propios de la empresa al haber realizado el ajuste de las pagas extraordinarias de diciembre de 2013 y febrero de 2014 mediante el abono en julio de 2014 de la suma de 66,82 €.

Frente a ello, la empresa argumentó en su escrito de impugnación del recurso del trabajador, que el citado reajuste, y por tanto, la interrupción de la prescripción, solo afectó a las tres primeras pagas extras cuya diferencia se reclama, y no así a las devengadas con posterioridad a julio de 2014, y que en todo caso, tras esta fecha se reanudó el plazo anual de prescripción, que habría concluido a la fecha de interposición de la papeleta de conciliación.

Finalmente, el trabajador demandante impugnó el motivo del recurso que nos ocupa alegando que tras la referida demanda de conflicto colectivo, y su firmeza, se instó la demanda ejecutiva de dicho conflicto ante el mismo Juzgado el 15.5.2015, admitiéndose la misma, y tras recurso de la empresa demandada se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha 2 de marzo de 2017, por lo que durante este tiempo se ha entender suspendido el plazo de la prescripción.

Pues bien, siguiendo lo ya resuelto por esta Sala en el rec. 2856/17, el motivo debe ser desestimado, pues más allá de la concreta argumentación de cada parte, dado que los hechos están claros y la causa de pedir también, debe aplicarse el derecho correctamente por el tribunal, sin ceñirse en exclusiva al esgrimido por las partes, por el principio de iura novit curia y ratificarse la sentencia en cuanto al pronunciamiento contenido en el fallo de rechazar la excepción de prescripción, puesto que aunque se impugna la concreta liquidación de seis pagas extras, materia en principio de naturaleza salarial, en la que impera normalmente el plazo prescriptivo anual, en los términos debatidos la liquidación de las pagas extras reclamadas comprende el periodo en que el trabajador ha permanecido en situación de IT, pretendiendo por tanto la aplicación efectiva de la mejora voluntaria del convenio colectivo contenida en el art 33 de su texto, que contiene un complemento del subsidio de IT hasta totalizar el percibo del 100 % de las retribuciones percibidas por el trabajador en el mes anterior al inicio de las correspondientes bajas, con lo que no estamos ante una pura reclamación salarial, sino ante una pretensión de devengo y cuantificación de mejora voluntaria de prestación de seguridad social, con cargo a la empresa en aplicación de convenio colectivo.

En esta materia la consolidada doctrina del TS se contiene en la reciente STS de 6/2/2018, en el rcud 1080/2016, en la que se aplica el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 43 de la LGSS (hoy 53.1) a un premio de antigüedad reconocido en Convenio con motivo de la jubilación forzosa de un trabajador.

Acogiendo la referida doctrina al caso de autos, la excepción de prescripción debe de ser rechazada, pues ni siquiera computando como dies a quo el de firmeza de la sentencia de conflicto colectivo el 24.2.2015, el plazo de prescripción quinquenal expuesto en el artículo 43 de la anterior LGSS habría transcurrido a la fecha de interposición de la papeleta de conciliación el 10.11.2016, por lo que el motivo debe ser desestimado.

4.2) El siguiente motivo de censura jurídica de la empresa se apoya en la consideración de que la sentencia impugnada incurre en infracción normativa por indebida aplicación del artículo 29.2 del ET, contradiciendo lo preceptuado en la sentencias de esta Sala nº 2451/2012 de 31 de octubre y nº 1523/17 de 21 de junio, al entender que no procede la imposición de intereses de demora respecto de las cantidades reclamadas, al discutirse por las partes su procedencia.

El motivo que nos ocupa debe ser desestimado en aplicación de la vigente jurisprudencia que interpreta el contenido del artículo 29.3 del ET, si bien con la salvedad de que el interés por mora al que se alude en el fallo de la sentencia, sin mayor concreción, no será el previsto en dicho artículo, sino el ordinario derivado de lo dispuesto en los artículos 110 y 1108 del Código Civil.

Así, resulta de aplicación al presente caso de lo dispuesto en la STS de 10-11-2010, rec. 3693/2009: ' 1.- Resta por tratar una última cuestión, que es la relativa a la petición de interés por mora que el demandante hace y que aceptamos, pero no en los términos pretendidos, de que tal interés por mora sea la prevista en el art. 29 ET , siendo así que la previsión contenida en tal precepto -el diez por ciento de interés anual- va exclusivamente referido a las deudas salariales y -sabido es- que las mejoras voluntarias de Seguridad no son salario, sino en su caso -tratándose del complemento del subsidio por IT- rentas sustitutivas del salario, y que en tanto que deuda de cantidad -sin preceptivo aseguramiento- es posible objeto de actualización a través de los intereses sustantivos comunes ( arts. 1110 , 1101 y 1108 CC ) y los genéricos procesales ( art. 576.2 LECiv ) ( SSTS 31/10/2002-rcud 3902/2000-; y 08/06/2009-rcud 2873/2008-, dictadas para indemnizaciones fijadas en Convenio Colectivo para supuestos de IP).

2.- En efecto, reconocemos los citados intereses sustantivos, porque 'si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma..., porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor' (así, la STS -Sala Primera- 09/02/07 -rec. 4820/99 - EDJ 2007/5388, en línea con diversos precedentes como las resoluciones de 03/06/05 -rec. 4719/98- EDJ 2005/83531 y 05/04/05 -rec. 4206/98- EDJ 2005/46962, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo in illiquidis non fit mora).

En palabras de la misma Sala Primera, esta interpretación atenuada de la máxima de que tratamos - in illiquidis no fit mora - entronca con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( STS 19/02/04 -rec. 941/98 -, con cita de las SSTC 206/1993, de 22/junio EDJ 1993/14925 ; y 114/1992, de 14/septiembre EDJ 1992/8757.) Pues bien, la Sala IV ha entendido que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil; aparte de que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil.

Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.100 y 1.108 CC atienda - incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser - supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial ( SSTS 30/01/08 -rcud 414/07- EDJ 2008/56645 ; y 08/06/09 -rcud 2873/08 - EDJ 2009/205390)'.

Por todo lo expuesto, ambos recursos deben ser desestimados y ratificada la sentencia impugnada, con imposición de costas a la empresa recurrente en la suma de 300 € en concepto de honorarios del impugnante.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES ROBER SA y DON Santiago contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 20 de Septiembre de 2017, en Autos núm. 284/17, seguidos a instancia de DON Santiago , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TRANSPORTES ROBER SA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Condenándose a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3157.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3157..17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe