Sentencia SOCIAL Nº 1957/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1957/22

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 19/2022, interpuesto por Bernardino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE ALMERIA, en fecha 20/09/2021, en Autos núm. 507/2021, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bernardino en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/09/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO. -El demandante, Bernardino, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1963, con DNI número NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002, presta sus servicios profesionales bajo la dependencia del Ayuntamiento de La Mojonera (Almería), con la categoría profesional de Administrativo, sin que haya causado baja médica al tiempo de instar el expediente de Incapacidad Permanente (expediente administrativo: folios 62 reverso y 63 autos).

SEGUNDO.- Se tramitó de a instancia del trabajador, mediante escrito de solicitud de 20 de noviembre de 2020, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003, que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 21 de diciembre de 2020 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por ' no alcanzar las lesiones que padece un grado

suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición' (expediente administrativo: folio 42 autos).

TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 26 de noviembre de 2020, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 1 de diciembre de 2020, las secuelas que se objetivan son las siguientes:

' Lumbociatalgia y cervicobraquialgia. Fibromialgia. Síndrome ansioso depresivo'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS ' la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad

laboral'.

(expediente administrativo: folios 62 reverso y 63 autos)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 2.284,32 euros mensuales; y la fecha de efectos jurídicos es de 1 de diciembre de 2020.

(hechos no controvertidos; expediente administrativo: folios 126 a 134 autos)

QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 18 de diciembre de 2020, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente en grado total, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 5 de mayo de 2021 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 27 de abril de 2021, ' ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 01/12/2020 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.

(expediente administrativo: folios 107 a 125 autos)

SEXTO.- Son patologías padecidas por el trabajador demandante que han resultado acreditadas, susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación:

Lumbociatalgia.Cervicobraquialgia. Fibromialgia. Síndrome ansioso depresivo.

Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen:

Lumbociatalgia. Radiculopatía leve L4-L5, mas acentuada L5 izquierda. Cervicobraquialgia. Poliartralgias generalizadas de perfil fibromiálgco. Fatiga crónica. Sensación de debilidad en miembros inferiores con calambres y adormecimientos. Síndrome ansios-depresivo.

(expediente administrativo: folios 62 reverso y 63 autos; doc. nº 39 y 40 actor)'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bernardino, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El demandante, nacido el NUM000-1963, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual administrativo, prestando sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de la Mojonera (Almería), tras agotar la vía previa, formulo demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, por la contingencia de enfermedad común.

2. Tras la celebración del acto del juicio oral de fecha 17-09-2021, se dictó sentencia en la instancia, desestimando íntegramente la demanda en base a los hechos probados, en especial el sexto, y a lo específicamente razonado en los fundamentos de derecho quinto y sexto.

3. Se formula recurso de suplicación sustentado en tres motivos destinados a la nulidad del acto del juicio oral, la revisión de los hechos probados y la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que 'por estimación íntegra de la presente, se revoque la dictada en la instancia y, en su lugar, se declare a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o subsidiariamente en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL con derecho a percibir la prestación correspondiente, más en todo caso, las mejoras reglamentarias y revalorizaciones, con efectos económicos y jurídicos de 1 de diciembre de 2020 y base reguladora de 2.284,32 euros con los efectos inherentes a dicha declaración o subsidiariamente se declare la nulidad del acto del juicio por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito.'

4. El indicado recurso no fue impugnado por la Entidad Gestora.

SEGUNDO.-Con carácter previo y a la vista del suplico del presente recurso, en el que subsidiariamente se pide la nulidad de actuaciones, se debe precisar que escapa al principio dispositivo el orden de apreciación de los motivos esgrimidos por las partes en este extraordinario recurso de suplicación (art. 193 LJS), de forma que con carácter prioritario se examina los motivos destinados a la nulidad y subsidiariamente los restantes, ya que de apreciar alguno de aquellos carece de objeto entrar a resolver los restantes.

TERCERO.- El primer motivo del recurso destinado a la nulidad del acto del juicio oral, y por ende, de la sentencia, se desdobla en dos apartados:

1.A. - En el primero, se invoca la infracción de los siguientes preceptos y jurisprudencia:

* Art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

* Art. 24 de la Constitución Española.

* Art. 7.3 LOPJ.

* STC 48 de 4-04-1984

En síntesis, se alega que, no estamos diciendo que el juzgador tuviera algún interés personal en el pleito o con alguna de las partes, pero su actitud,que puede verse en la grabación del juicio, denota una clara idea preconcebida sobre la decisión final a adoptar.

No permitió a dicha parte, alegar en la fase inicial del proceso que el Trastorno Ansioso Depresivo había derivado en un Trastorno Depresivo Mayor recurrente grave, solo permitió ratificar la demanda.

Se prosigue por la asistencia letrada del recurrente, invocando una serie de documentos sobre la Depresión Mayor recurrente.

1.B. - La respuesta al presente motivo debe ser desestimatoria, por los siguientes razonamientos:

* Esta proscrita la indefensión, la que en esencia constituye la piedra angular de la nulidad por violación de derechos fundamentales, que en el presente caso se proyecta sobre la tutela judicial efectiva, en su modalidad del derecho a un Juez imparcial predeterminado por la Ley.

* La ' indefensión'necesaria para sustentar dicho motivo, debe ser la material, en el sentido de impedir a la parte la alegación, o bien, la proposición y práctica de medios de prueba. O como dice, la STC 227/1991, 'en el contexto del artículo 24.1 la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales ( SSTC 48/1984 [ RTC 1984 48 ], 70/1984 [RTC 198470 ], 48/1986 [RTC 198648 ], 89/1986 [RTC 198689 ] y 12/1987 [RTC 198712]). Desde esta perspectiva, además de destacar en términos genéricos las interrelaciones entre las cuestiones relativas a la prueba y el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 89/1986 y 50/1988 [RTC 198850]), se ha subrayado la vigencia, incluso en la fase probatoria, del principio de igualdad de armas que garantiza la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en la alegación y demostración de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio ( STC 227/1991 ).'

* La parte actora, reconoce que se ratifica en la demanda, en la fase de alegaciones del acto del juicio oral, sin que se le impida proponer y practicar prueba, ni emitir sus conclusiones en la fase procesal adecuada.

No se indica, por dicha parte, que pretendiese 'ampliar' la demanda (art. 85.1 LJS 'A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial').

* La asistencia letrada del recurrente, basa el presente motivo, en la ' actitud'del juzgador que ' denota una clara idea preconcebida sobre la decisión final a adoptar.'Y para corroborar lo expuesto, se propone a la Sala que 'puede verse en la grabación del juicio.'

* Lo que subyace en dicha pretensión, es que la Sala admita y practique prueba en este extraordinario recurso de suplicación, fuera de los cauces del art. 233 LJS, al proponer el visionado de la grabación del acto del juicio, a fin de que se valore 'la actitud' del Magistrado de instancia.

* El Recurso de Suplicación, no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

* A mayor abundamiento, y de conformidad con la STS de fecha 16 de junio del 2011 (rcud núm. 983/2010), entre otras, carece de eficacia revisora la prueba de grabación de imagen y sonido al no tener la calificación de medio de prueba documental. En el mismo sentido STS de fecha 26 de noviembre de 2012 (rcud núm. 786/2012). Por lo que no procede el examen de la grabación del acto del Juicio Oral.

1.C. - El artículo 6.1 CEDH, dispone: 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.'

1.D. - No basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez, surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas(por todas, STC 47/2011, de 12 de abril).

La mera apreciación subjetiva de la parte, sin mayor prueba, no es objetivamente suficiente para estimar el presente motivo, ya que 'lo determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden ser considerados como objetivamente justificados'( SSTEDH de 25 febrero 1997 [asuntos Findlay y Gregory], y 20 mayo 1998 [asunto Gautrin y otros c. Francia ].

1.E. - La asistencia letrada de la parte recurrente, no alega haber formulado protesta (art. 191.3.d) LJS; STS de 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 5493)), ni tampoco haber instado la recusación del Magistrado, por su supuesta falta de imparcialidad objetiva ( art. 219 LOPJ en relación con el art. 99 y 4 LEC y Disposición Final Cuarta LJS).

1.F. - La valoración subjetiva de la parte recurrente sobre la ' actitud'del Magistrado, es un concepto genérico e impreciso para sustentar legitima y objetivamente la parcialidad del juzgador de instancia en el desarrollo del acto del juicio oral.

2.A.- En el segundo motivo destinado a la nulidad del acto del juicio oral, por vulneración del derecho a un Juez imparcial, se reitera la invocación como infringidos:

* Art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

* Art. 24 de la Constitución Española.

* Art. 326 LEC.

En síntesis, se alega que, dicha vulneración se produce al no admitir como testimonio verazla declaración de los Peritos médicos que, como facultativos están obligados a decir la verdad, actuan con honestidad, imparcialidad y con la mayor objetividad de su profesión, y que al restarle credibilidad la sentencia de instancia, vulnera la tutela judicial efectiva de dicha parte.

Y se prosigue, invocando documentos y efectuando alegaciones sobre la existencia de Depresión Mayor Recurrente Grave, diagnosticada por psiquiatra el 10-08-2021 (documento nº 59 pg 4), como resultado del agravamiento de la patología psíquica del actor, lo que no pudo explicar porque no se la dejó, siendo aquella patología un agravamiento del síndrome ansioso depresivo. Y se prosigue, valorando lo que dijo el Perito Sr. Jose Manuel, en sus distintos informes, así como, el perito Sr. Leopoldo.

Se concluye, afirmando que no fueron debidamente valoradas dichas periciales.

2.B.- El presente motivo tampoco puede ser estimado, por las siguientes razones:

* De conformidad con el artículo 97.2 LJS en relación con el artículo 348 LEC, la sentencia de instancia, conforme a los ' elementos de convicción'que estimo acreditados, valoro motivadamente los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción ( STS de 7 de marzo de 2003 [RJ 2003, 3347]).

* No cabe confundir la imparcialidad subjetiva u objetiva del Magistrado, con la valoración jurídica que se efectúe en la sentencia de instancia, sobre la prueba pericial.

* El Magistrado de instancia, sí admitiócomo medio de prueba la pericial propuesta por la parte, lo que ocurre es que, en la sentencia, se razona sobre dicha pericial y su eficacia probatoria, conforme a las reglas de la sana crítica.

* En este motivo del apartado a) del artículo 193 LJS, no procede analizar el devenir de los distintos informes periciales.

CUARTO.-1. Con carácter previo al motivo destinado a la revisión fáctica, se debe precisar que el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

2. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS).

3. Y como reiteradamente tiene afirmado la Sala del Tribunal Supremo -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997-, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 éste de la Constitución, a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulte en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

4. Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones, los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

5. Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

QUINTO.-El tercer motivo está destinado a la revisión fáctica, solicitando la supresión del hecho probado sexto y su sustitución por la siguiente redacción:

'Son patologías padecidas por el trabajador demandante que han resultado acreditadas susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación:

Lumbociatalgia, cervicobraquialgia, fibromialgia, depresión mayor recurrente grave, estenosis de canal espinal lumbar L4-L5 y estenosis de canal cervical C3-C4, radiculopatia bilateral mmii, espondiloartrosis generalizada cervical, doral y lumbar degenerativa con dolor crónico, síndrome facetario crónico, Sacroileitis bilateral, fascitis plantar, fatiga crónica, cefalea tensional crónica.

Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen:

Lumbociatalgia. Radiculopatía leve L4-L5 más acentuada L5 izquierda. Cervicobraquialgia. Poliartralgias generalizadas de perfil fibromialgico. Sensación de debilidad en miembros inferiores con calambres y adormecimientos. Sacroileitis bilateral. Depresión mayo recurrente grave.'

Basa su pretensión en los informes médicos aportados como documental de prueba al juicio.

Se aduce, por el recurrente, que la prueba documental y pericial en la que se basa la supresión interesada reside en:

* Doct nº 59 de fecha 10-08-2021 pg 4, con diagnóstico de Trastorno Depresivo Mayor recurrente grave, sin síntomas psicóticos (F 33.2 según CIE 10), del ramo de prueba del actor.

Avalado por la pericial propuesta por la parte actora (doct nº 60 de fecha 10-09-2021), en cuyo apartado 6 juicio diagnóstico, punto 6.5 dice: Trastorno Depresivo mayor recurrente grave (Código F33.2 CIE-10), avalados por la pericial propuesta por la parte actora, (Doc nº 60 de fecha 10/09/2021), concretamente en su apartado 6 JUICIO DIAGNÓSTICO, punto 6.5. dice: TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECURRENTE GRAVE (Código F33.2 CIE-10).

Se alega que, el doctor, toma como base para su conclusión el informe que consta en el apartado 1 anamnesis histórica, punto 1.32 fecha 10-08-2021 del psiquiatra Dr. Raúl, documento aportado como prueba documental al acto del juicio oral, y el (Doct nº 65 de fecha 16-09-2021), toma como base el mismo informe psiquiátrico, en cuya página 1, punto 2, se lee estudio de la documentación aportada (subpunto 2-20): informes médicos psiquiátricos emitidos por el Centro de Salud Mental 'LESCOMS' de Almería, con fecha 10-08-2021 (b) firmados por el Dr. Raúl, y en la pag. 6 apartado Patología Psiquiátrica se puede leer (Trastorno Depresivo Mayor Recurrente Grave (2-20b) y en el apartado Conclusiones médico legales, punto séptimo (pág 9).

Se prosigue exponiendo que, dichos informes no fueron impugnados, siendo aceptados por el INSS. Y que de la documental y pericial del Sr. Leopoldo, la depresión mayor es causa de IPA, lo que no ha sido valorado en la sentencia. Ni tampoco ha sido valoradas las patologías consistentes en radiculopatia bilateral MMII, espondiloartrosis generalizada cervical, dorsal y lumbar degenerativa con dolor crónico, síndrome facetario crónico, fascitis plantar, fatiga crónica, cefalea tensional crónica, sacroileitis bilateral, patologías que en conjunto hacen que el actor esté plenamente imposibilitado para el desempeño de cualquier profesión por muy liviana que esta sea.

2. La parte demandada, INSS y TGSS, al no tener dudas fundadas sobre la autoría, o integridad de los informes periciales ( art. 427 LEC ), no impugnan el documento, lo que no implica que indubitadamente se admita el contenido de aquellos (Fundamento Segundo de la sentencia recurrida: 'El INSS y la TGSS se oponen a la pretensión de contrario, interesando la confirmación de la resolución administrativa impugnada').

3. La sentencia dictada analiza en el fundamento quinto las patologías que constata el EVI y las que propone adicionar el demandante, conforme al hecho cuarto de la demanda, quedando centrada la controversia en las patologías psíquicas, traumatológicas y reumatológicas.

3.A. - La sentencia de instancia, en relación a las patologías psíquicas, desestimó la admisión de la consistente en Depresión Mayor, por los siguientes razonamientos:

* Por no estar incluida en el cuadro patológico descrito en el hecho cuarto de la demanda.

* Dicha patología, fue introducida en el acto de la vista del juicio oral, no lo fue como ampliación de la demanda (art. 85.1 LJS), para el caso de que se hubiese entendido que era una agravación de la patología psíquica ya diagnosticada ( STS 5-03-2013 [rcud 1453/2012]).

* Aquella patología, se introdujo con ocasión de la proposición y práctica de prueba, vulnerando normas reguladoras del procedimiento laboral.

* Se afirma que, la depresión mayor, no había sido diagnosticada por psiquiatra, el tratamiento ansioso depresivo del demandante, lo había sido por psicólogos.

* Igualmente se aducía, que el demandante, no había sido tratado por la Unidad de Salud Mental.

* Dicha patología, no había sido diagnosticada en anterior informe de psiquiatra privado, de fecha 1-07-2021 (doct nº 55 del ramo de prueba del actor).

* Fue ratificado en el acto del juicio oral, sin ostentar la condición de psiquiatra, el dictamen pericial de fecha 16-09-2021, y sin que hubiese fundado su parecer en un informe psiquiátrico.

3.B.- En la valoración de la prueba pericial, se efectúan los siguientes razonamientos en la sentencia de instancia (Fundamento de derecho sexto):

* Ambos peritos que deponen en el acto del juicio oral, consideran que el actor, está impedido para desarrollar cualquier actividad laboral por liviana que sea, según informe de 16-09-2021 (doct. 65 ramo del actor) y, de 10-09-2021 (doct nº 60 ramo del actor).

* La prueba pericial no se sustenta en informes médicos objetivos. La gran mayoría han sido aportados por profesionales de la medicina privada.

* El perito médico, Sr. Jose Manuel, concluye en todos sus informes médicos previos al acto del juicio oral, que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente total, pero con ocasión de su pericia, concluye que esta afecto de una incapacidad permanente absoluta.

* Dicha contradicción, se objetiva en los informes de fecha 30-12-2019, 3-08-2020 y 4-08-2021 (documentos nº 25, 32 y 58 del ramo de prueba del actor).

* Entre el informe, por error se dice 3-08-2021, cuando se refiere al de fecha 4-08-2021 (documento nº 58 ramo actor), hasta el del dictamen pericial (10-09-2021 documento nº 60 ramo actor), ha trascurrido poco más de un mes, sin que se constate agravación.

* En relación al dictamen pericial del facultativo psiquiatra Sr. Leopoldo, de fecha 16-09-2021, se aduce que no se basa en informes médicos objetivos.

* La depresión mayor recurrente, no ha sido diagnosticada por psiquiatra.

* Los informes psicológicos se fundamentan en cuestionarios rellenados por el paciente, con falta de objetividad.

* A continuación, valora los informes que obran como documentos nº 35, 52, 29, 33, 48 (ramo de prueba del actor), sobre las recomendaciones y tratamientos prescritos, por lo que se concluye que, valoradas conjuntamente las pruebas, existe capacidad laboral para su profesión habitual.

3.C.- La parte recurrente, expone sobre dicha problemática, aun cuando lo fue en lugar inadecuado, como era en el apartado a) del artículo 193 LJS:

* Que se ha producido un agravamiento del trastorno ansioso depresivo (doct. nº 47 de fecha 18-01-2021), para ser diagnosticado de Depresión Mayor recurrente grave (doct nº 59 de fecha 10-08-2021), lo que hasta ese momento era tratado por psicólogo (documentos nº 24, 27, 30, 34, 42 y 47) hasta que el psiquiatra le diagnostica de Trastorno Depresivo Mayor recurrente grave (doct 59), lo que intento aclarar en el juicio el Sr. Leopoldo, no dejando el Magistrado que diese las explicaciones oportunas, ni al perito, ni a la Letrada.

* En relación al perito médico Sr. Jose Manuel, en ningún momento menciona IPT, se limita a recoger en sus informes ' Actualmente el paciente debido a sus patologías crónicas, no se encuentra capacitado para el desarrollo de las funciones propias de su profesión como administrativo.'Y el hecho, de que, en el informe pericial, concluya que no está capacitado para cualquier trabajo, es por la evolución de sus patologías, a la vista de los informes de especialistas que fueron evaluados en su informe pericial (doct. nº 60 de fecha 10-09-2021).

* A la misma conclusión llega el también perito D. Leopoldo en su informe (doct nº 65 de fecha 16-09-2021).

4. La parte recurrente, en el presente motivo interesa la supresión del hecho probado sexto y redacción alternativa propuesta por dicha parte.

La revisión postulada, no puede ser estimada por razones de forma y de fondo.

4.A.- Por razones de forma, ya que se debe especificar cada uno de los documentos que avalan su pretensión revisora, para lo que no basta afirmar: 'Cabe decir que todas estas patologías están clínicamente documentadas en los correspondientes informes médicos aportados como documental de prueba al juicio.'

El recurrente debe indicar el documento o documentos, precisos y concretos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otras pruebas.

No valen, meras referencias genéricas a grupos de documentos obrantes en autos ( SSTS de 5 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 1622], 31 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 2226], 4 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8397] y 16 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 2339]). De lo contrario,es la Sala la que debe escoger, de entre los documentos aportados, los que sustentan la revisión fáctica de la parte, lo que sería tanto como prácticar prueba, quebrantando la igualdad de medios que deben ostentar las partes.

Únicamente, la parte recurrente, cita específicos documentos relativos a la patología consistente en Trastorno Depresivo Mayor recurrente grave.

Dicha patología psicológica fue introducida en la fase de prueba del acto del juicio oral, como se razona por el Magistrado de instancia.

4.B. -Por razones de fondo, se deben efectuar varias precisiones:

- En relación a la patología psicológica.

* El primer informe psicológico (centro de psicología almeriense. Doctora psicologa Dª Blanca), se produce con fecha 25-10-2019 (doct 24. folio 181. 25-10-2019) apreciando ansiedad, desesperanza, frustración, tristeza e impotencia, produciendo desajuste emocional importante.

* El segundo informe psicológico, del mismo centro (doct 27 folio 184. 12-02-2020), reproduce la misma frase, pero se detecta que lo es a efectos de baja laboral ('...se recomienda tener una vida lo más tranquila posible, alejada de posibles fuentes de estrés, con lo cual, se aconseja seguir de baja laboral.').

* En el tercer informe del mismo centro (doct 30 folio 188. 24-07-2020), se repite la misma frase y con la finalidad de proseguir de baja laboral. Aduciéndose sospecha de nuevos diagnósticos, lo que genera sentimientos de abatimiento, desesperanza, apatía y tristeza, produciendo un malestar clínicamente significativo y una limitación importante en su vida.

* El cuarto informe de igual centro (doct 34 folio 193. 2-09-2020), es una reproducción del anterior.

* El quinto informe de igual centro (doct 42 folio 205 2-11-2020), se diagnostica al recurrente de 'Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo', fijando como síntomas 'estado de ánimo depresivo y/o anhedonia, junto con angustia, dificultad para concentrarse, tensión, preocupación excesiva e irracional, trastorno del sueño, fatiga, desesperanza y pesimismo.'

* Informe pericial clínico laboral elaborado por el facultativo especialista en reumatología Dr. Jose Manuel (doct nº 46 folios 212 a 225 de fecha 13-11-2020), señala en el punto 6.5 de su informe el diagnóstico de 'Trastorno Adaptativo mixto CIE-10 (Código F43.22).' En el apartado destinado a la anamnesis histórica de dicho informe (folios 214 a 219), se incluye el informe de fecha 2-11-2020 del centro de psicología almeriense.

* Informe pericial de la psicóloga Dª Dolores (doct nº 47 de fecha 18-01-2021. Folios 226 a230), se concluye con el diagnóstico de ' depresión grave' (folio 228).Como literalmente obra, no se indica que padezca una ' depresión mayor',habiendo trascurrido dos meses, entre este informe y el informe de fecha 13-11-2020.

* El siguiente informe es de fecha 01-07-2021 emitido por el psiquiatra D. Raúl (LESCOMS Salud Mental. doct 55, folio 241), diagnostica al recurrente de Trastorno Depresivo, Crónico y Fibromialgia, patologías que interaccionan entre sí. Y se prosigue diciendo ' Tras modificación de la pauta se aprecia mejoría parcial del cuadro álgico.' 'A la entrevista, ánimo bajo, apatoabulia, anergia, sensación de fatiga. Vivencias de incapacidad para realizar actividades de la vida diaria.' Y tras fijar tratamiento, se concluía diciendo 'Ruego mantener en IT hasta mejoría del cuadro.'Es decir, dicho informe tenía como finalidad prorrogar el proceso de incapacidad temporal.

* El mismo facultativo especialista en psiquiatría, un mes después del anterior informe, es decir el 10-08-2021, emite informe para valoración de incapacidad laboral (doct nº 59 folios 246 a 250), donde se diagnostica al recurrente de ' Trastorno Depresivo Mayor Recurrente Grave. Sin síntoma Psicótico (F 33.2 según CIE 10).'

4. C. - En relación a los informes periciales, sobre la patología psicológica, el TS, tiene declarado que el Juez no está sometido al dictamen pericial, estando afectado exclusivamente por las reglas de la sana crítica. El juzgador es soberano para acoger aquellos informes médicos que le merezcan más crédito por la autoridad y prestigio de quienes los suscriben.Reitera la Sala que debe valorarse tendiendo a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por la pericia que, a su juicio, ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación con los hechos( SSTS 1-12-1990 RJ 9767; 17-12-1990 [RJ 9804]; 16-01-1990 [RJ 10521]; 23-02-1990 [RJ 1220].

4.D. - Se debe resaltar como la gran mayoría de los informes médicos a nivel psicológico, estaban destinados a mantener la situación de incapacidad temporal, si bien, los síntomas que se aprecian en el informe de fecha 02-11-2020, no difieren sustancialmente de los que se exponen en el informe de fecha 10-08-2021. En aquel, el diagnostico fue de trastorno adaptativo mixto, y en este, de trastorno depresivo mayor recurrente grave.

A mayor abundamiento, en el informe de fecha 18-01-2021 la Dra Dolores, aprecia una sintomatología consistente en estado de ánimo depresivo, fatiga y pérdida de energia, sentimientos de inutilidad, insomnio, disminución del placer o interés en casi todas las actividades la mayor parte del día; y su sintomatología propia de la ansiedad; preocupación, inquietud, fatigabilidad fácil, dificultad para concentrarse, alteraciones del sueño, tensión muscular, irritabilidad; junto con la fibromialgia y todas las demás afeccioones físicas que Don Bernardino sufre y que son a su vez causantes de su grave depresión y ansiedad provocan que su vida normal diaria quede limitada, menoscabada y deteriorada evidente y considerablemente.

Y concluye con el diagnostico de 'depresión grave', (lo que no cabe confundir con la depresión mayor), apostillando que no esta capacitado para desarrollar su actividad profesional de administrativo, al decir literalmente: ' no disfruta de la capacidad laboral necesaria y adecuada para la realización de su trabajo habitual como administrativo.'

4.E.- Entre la sintomatologia que se expone en los anteriores informes, y la que se desarrolla en el informe de 10-08-2021, no se aprecia una agravación de entidad suficiente como para llegar a la calificación de Depresión Mayor recurrente grave.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

SEXTO.-1. En el sexto motivo, destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 193, se supone que de la LGSS, ya que se omite por el recurrente, aduciéndose en síntesis, que se ha producido una alteración de los hechos probados que le genera indefensión, ya que de las patologías que padece se deriva la imposibilidad de realizar cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, tal y como consta en el informe pericial.

A continuación, el recurrente, va poniendo de manifiesto los errores de valoración cometidos por el Magistrado en distintas afirmaciones que desgrana en el hecho probado primero (pg 2); fundamento jurídico quinto (pg 5 y 7); fundamento jurídico sexto (pg 9 y 11).

2. No desconoce esta Sala la posibilidad de aducir aquellas dolencias que no fueron invocadas en el expediente administrativo previo, y por ende, al tiempo del Dictamen del EVI, que, por regla general conforma la fecha del hecho causante, pero que ya existían, y al aflorar con posterioridad su sintomatologia, o sus limitaciones, por agravación de aquella, pueden ser valoradas al tiempo del juicio oral, por no tener la consideración de hecho nuevo (entre otras, SSTS 1-12- 2021 [rcud. 345/2019]; 5-03-2013 [rcud 1453/2012]; 2-06-2016 [rcud 452/2015]; 6-02-2019 [rcud 46/2017]).

3. La controversia no reside en el indicado planteamiento, sino en la forma en que se incorpora aquella nueva patología al proceso.

En los hechos de la originaria demanda, no se exponía la existencia de la patología consistente en Depresión Mayor Recurrente Grave, sino la de Trastorno Ansioso depresivo adaptativo.

Dicha patología de Depresión Mayor Recurrente Grave, fue incorporada al proceso en la fase de prueba del acto del juicio oral, con los informes periciales que fueron propuestos por el demandante. En concreto, el informe pericial que obra como documento nº 59 (folios 246 a 250) elaborado 38 días antes del Juicio oral, y el que obra al documento nº 65 (folios 274 a 278), elaborado el día anterior a dicho acto.

La prohibición de introducir nuevas patologías de forma sorpresiva en el acto del juicio oral, se rechaza por la STS de 2-06-2016 (rcud 452/2015), expresando en el punto 4, del fundamento segundo:

'4. Así pues, la alegación en el acto del juicio de esa lesión pulmonar constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS (RCL 2011, 1845), mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836), no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. La ausencia de aquellos datos, en principio, no parece un supuesto de los 'defectos u omisiones' de la demanda en los términos previstos por el art. 81.1 de la LGSS (RCL 1994, 1825) porque, al menos en casos como el presente, en el que la novedad se produjo en el momento de la ratificación de la demanda en el acto de la vista, era imposible que el órgano judicial de instancia detectara defecto subsanable alguno.'

4. La censura jurídica esgrimida, a la vista de los inmodificados hechos probados, no puede ser acogida, dado que el demandante, conforme a las limitaciones funcionales que se describen en el hecho probado sexto, ostenta capacidad laboral residual, para su actividad sedentaria de administrativo, sin perjuicio de que las algias a distintos niveles, cuando ostenten intensidad limitativa puedan cursar el oportuno proceso de incapacidad temporal.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Bernardino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE ALMERÍA, en fecha 20/09/2021, en Autos núm. 507/2021, seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0019.2022. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0019.2022. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'