Sentencia Social Nº 1958/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1616/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1958/13

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a seis de Noviembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1616/2013, interpuesto por Lorenzo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE ALMERIA en fecha 29/01/13 en Autos núm. 270/2011,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lorenzo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra D. Ovidio , D. Romeo , CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES G.M.D. S.L., COSTA INDALICA S.A., CIA DE SEGUROS MUSAAT, CIA DE SEGUROS REALE SEGUROS GENERALES S.A y HDROS. DE D. Jose Luis : Carlos Ramón , Lucía y Natalia , y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/01/13 , por la que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo interpuesta por el recurrente frente a Construcciones y promociones GMD SL, Romeo , Ovidio , Costa Indalica SA, Reale Seguros Generales SA, Herederos de Jose Luis : Lucía , Carlos Ramón y Natalia , y Cª de Seguros Musaat, se condena solidariamente a Construcciones y promociones GMD SL y a Costa Indalica SA a que abonen al actor la suma total de 432.488,31 euros, con absolución de los restantes codemandados Romeo , Ovidio , Herederos de Jose Luis : Lucía , Carlos Ramón y Natalia , Cª de Seguros Musaat y compañía aseguradora Reale.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-El actor, Lorenzo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la demandada C y P GMD SL, cuyo administrador es el demandado Romeo , desde el 3 de agosto de 1999, con la categoría de peón ordinario y un salario mensual de 909,77 euros.

Sufrió accidente laboral el día 27 de junio de 2001, mientras prestaba sus servicios laborales para la citada empresa GMD, en la ejecución de una obra de la promotora codemandada Costa Indalica SA, cuyo encargado era el demandado Ovidio , y que a su vez había contratado como responsable de seguridad e higiene en el trabajo a Jose Luis , fallecido el 23 de octubre de 2008.

Los herederos de este último son los codemandados Lucía , Carlos Ramón y Natalia .

A fecha del accidente la empresa principal GMD se encontraba al descubierto en sus obligaciones para con la Seguridad Social (doc 3 de la demanda).

En virtud de sentencia del Juzgado nº 2 de este partido se impuso recargo de prestaciones a las empresas GMD y Costa Indalica (Doc 4).

2º.- El siniestro tuvo lugar cuando el trabajador se encontraba desarrollando sus funciones propias en el encofrado de la edificación colocando las bobedillas, al desprenderse una tabla en mal estado, el actor perdió el equilibrio y cayó por un hueco a unos 3 mts de altura, sufriendo lesiones que precisaron para su curación tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 353 días, estando ingresado en el Hospital de parapléjicos de Toledo, y quedando como secuelas: material de osteosíntesis, fractura acuñamiento anterior D12 mayor del 50% de la altura de la vértebra, síndrome medular transverso (entre L1 y S!), marcha posible con aparatos, con recurso a la silla de ruedas; alteraciones esfinterianas rectales y urinarias; cicatriz de 15 cm en zona dorsal, con declaración de incapacidad absoluta para todo trabajo (Doc 2 de la demanda).

3º.- En el momento de sufrir el accidente, el actor no llevaba el cinturón de seguridad, ni había sido informado sobre la utilización del mismo o de medidas de prevención (Folios 37 a 44 del Acta de la Inspección de Trabajo).

4º.- La empresa GMD tenía concertado al tiempo de los hechos seguro de responsabilidad objetiva pactada por mejora de las prestaciones derivadas de Seguridad Social recogidas en el Convenio Colectivo Provincial de Almería de la Construcción determinante de indemnización de 36.060 euros a percibir por los trabajadores que a consecuencia de un accidente de trabajo sean declarados en situación de incapacidad permanente absoluta para su trabajo habitual con la Compañía de Seguros Aegon (Reale en la actualidad).

El coordinador de seguridad e higiene en el trabajo contratado por la mercantil Costa Indalica, Sr Jose Luis , tenía concertado al tiempo de los hechos seguro de responsabilidad civil con la Compañía de Seguros Musaat, con un límite de cobertura de 50 millones de pesetas (300.506,56 euros).

5º.- Intentada la preceptiva conciliación, terminó con el resultado de sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lorenzo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios CIA DE SEGUROS MUSAAT y HDROS. DE D. Jose Luis : Carlos Ramón , Lucía y Natalia . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante, D. Lorenzo , habiendo formulado demanda con fecha registro 7- 03-2011, en reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente laboral, por importe de 795.086,58€, se formula recurso de suplicación contra la Sentencia dictada en la instancia, la que estimando parcialmente sus pretensiones, condena solidariamente a la empresa constructora 'Construcciones y promociones GMD SL' y a la promotora 'Costa Indalica SA', a que le indemnicen en la cantidad de 432.488,31 euros, absolviendo a los restantes codemandados D. Romeo ; D. Ovidio ; Herederos de Jose Luis : viuda Dª Natalia , e hijos D. Carlos Ramón y Dª Lucía ; así como, a las compañías aseguradoras MUSAAT Mutua de Seguros a prima fija SA y REALE seguros generales SA.

Frente a dicho pronunciamiento, la parte demandante, en su indicado recurso de suplicación, solicita: ' que se revoque en parte la dictada por el Juzgado de lo social, condenando solidariamente, junto con los ya condenados en la Sentencia de instancia y en los mismos términos a Romeo , Ovidio , Compañía de seguros Reale Seguros Generales SA., Herederos de Jose Luis , Lucía , Carlos Ramón , Natalia , y compañía aseguradora Musaat, Mutua de seguros a prima fija; y de forma subsidiaria, además de los ya condenados en la estimación parcial de la demanda se condene solidariamente a Herederos de Jose Luis , Lucía , Carlos Ramón , Natalia y compañía aseguradora Musaat, Mutua de seguros a prima fija, y todo ello por la misma cantidad que en el fallo aparece en concepto de indemnización daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo de 27 de junio de 2001 (abono a mi representado por los codemandados de forma solidaria de 432.488,31 euros más intereses legales que correspondan), con reconocimiento a mi representado de los derechos que le son inherentes desde la fecha en que legalmente le corresponda, en la forma anteriormente especificada, con lo que quede sin efecto en la parte ya señalada la Sentencia recurrida y todo ello por cuanto más proceda conforme a derecho. Se piden las costas del procedimiento.'

Formularon oposición, la compañía aseguradora Musaat, Mutua de seguros a prima fija SA y la Compañía de seguros Reale Seguros Generales SA. E igualmente los herederos de D. Jose Luis : Dª Natalia , Dª Lucía y D. Carlos Ramón .

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entiéndase de la Ley de la Jurisdicción Social, se interesa la revisión de los hechos declarados probados, sobre la base del contenido de los folios 27 a 592 y 681 a 738, para que se adicione un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal quinto, y el quinto de la sentencia, pasaría a ser el sexto, con la siguiente redacción:

' A raíz del citado accidente se inicio en el Juzgado Mixto de Roquetas del Mar nº 1 Diligencias Previas 1854/2001, que derivaron en PO 14/2004, y después se elevó una vez acabada la instrucción, al Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en JO 268/2008 , donde el Ministerio Fiscal solicitaba la pena de prisión para todos los codemandados personas físicas en este procedimiento, excepto para los herederos de Jose Luis , que no llegó a ser Juzgado por su fallecimiento en la fecha ya señalada, así como responsabilidad civil derivada de la penal para las empresas y seguros codemandados; siendo condenados Romeo y Ovidio , por dos delitos cada uno, por lesiones imprudentes y otro por no cumplir las medidas de seguridad e higiene, reservándose en ese momento la parte actora las acciones civiles de resarcimiento que ha ejercitado en este procedimiento.'

Y se argumenta que es trascendental para la perfecta comprensión del asunto, ya que no le casa al recurrente la condena de unos sin la condena de otros, como se explicará en el motivo destinado a la censura jurídica.

Y se continua alegando que se trata de una prueba que no se ha valorado correctamente por la Juzgadora de instancia, y que aún no condicionando el proceso penal a este, es una prueba importante que dará una verdadera dimensión de cómo ocurrieron los hechos.

Dicha adición, en los términos que se solicita la redacción de la misma, no es trascendente, por cuanto, tanto la calificación de una de las acusaciones, concretamente la del Ministerio Fiscal, como en definitiva la condena de los autores que criminalmente se les considero culpables de determinado delitos, no condicionan el resultado del presente recurso, sino que en su caso, lo realmente relevante, es la declaración como hecho probado de una determinada conducta infractora imputada a una concreta persona, declarando la existencia del hecho infractor en sí mismo, de forma que unos mismos hechos no puedan ser y dejar de ser, es decir, lo trascendente no es la valoración o calificación jurídica, que bajo el tamiz valorativo de la prueba, en función de unos principios jurisdiccionales, distintos a los de la presente Jurisdicción, por los que se haya llegado a un escrito de calificación por una de las partes y a un fallo condenatorio, sino los hechos probados de aquella Sentencia penal.

A tal efecto, cierto es, que una de las premisas básicas del Ordenamiento Jurídico, es la independencia de cada órgano jurisdiccional, si bien, no es menos cierto, que unos mismos 'hechos' no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, ya que se atentaría al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), por lo que 'unos mismos hechos así declarados por resolución firme', no pueden ser desconocidos por otros órganos judiciales que conozca de los mismos hechos ( STC 158/1085 ; Art. 42.5 LPRL ). En definitiva, cuando existe sentencia firme dimanante de los mismos hechos, recaída en otro orden jurisdiccional, es cuando deben ser respetados aquellos 'hechos' y se produce la vinculación a los mismos ( STS 26-03-1999 RJ 3521; STSJ Castilla León 4-07-2000 AS 20013396).

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entiéndase de la Ley de la Jurisdicción Social, se esgrime como censura jurídica la infracción de:

1. Artículos 10 , 14 , 15 , 17 , 18 , 24 , 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre , y demás artículos concordantes y siguientes de la citada ley.

2. Artículo 24 de la Constitución Española .

3. Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de salud, en todos sus artículos en especial el 9º, 10º y 15º; RD 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ; el Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, artículo 193 de la OM de 28/8/1970 por el que se aprueba la ordenanza laboral del sector de la construcción y sus normas de desarrollo.

4. Jurisprudencia reiterada aplicable al caso.

5. Directivas de las Unión Europea, en concreto 92/57 CEE de 24 de junio y convenios de la OIT 52, 155.

Basa esencialmente su pretensión, en que fijada la condena del promotor y contratista, y habiendo designado el promotor, al coordinador de seguridad D. Jose Luis , debe igualmente ser condenado de forma solidaria, y por ende, la compañía aseguradora que tenia concertada por responsabilidad civil. Por lo tanto, considera que debieron haber sido condenados los herederos de D. Jose Luis , es decir, la viuda Dª Natalia , y sus dos hijos Dª Lucía y D. Carlos Ramón , junto con la compañía aseguradora de aquel, compañía aseguradora Musaat, Mutua de seguros a prima fija SA

CUARTO.-Con carácter previo se deben efectuar unas determinadas precisiones:

1. Siendo cuestión de orden público procesal, asumible de oficio por la Sala, aún cuando ninguna parte lo ha cuestionado, se debe partir de la competencia de este orden social, para el conocimiento de los hechos, aún cuando la demanda se haya extendido a terceros que no ostentan la condición de empleador del trabajador recurrente, poniendo de relieve la STS de 30 octubre 2012 (RJ 20131571) que 'los órganos de la jurisdicción civil y la laboral coinciden en un punto esencial que es 'la negativa a dividir la continencia de la causa, contiene el siguiente razonamiento: ' Una vez sentada la premisa anterior deben entrar en juego los argumentos centrales de la sentencia de contraste de esta Sala del Tribunal Supremo, que compartimos y mantenemos aquí. Viene a decir nuestra sentencia precedente que el empresario asume en el contrato de trabajo la obligación de 'garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), deber que forma parte de las obligaciones propias del contrato de trabajo según la regulación legal de la relación individual de trabajo [ artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)]. El alcance de esta obligación contractual se extiende 'a toda la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de seguridad', con independencia de que en la producción del accidente haya habido, como es frecuente que ocurra, intervención negligente de tercero que no tenga 'vinculación contractual' con el trabajador. Esta responsabilidad contractual del empresario en casos de accidentes de trabajo de causalidad 'compleja' debe ser enjuiciada, de acuerdo con la sentencia de contraste, por el orden social de la jurisdicción; doctrina que reiteramos en la presente decisión.'

Y además, como expone la indicada STS, en remisión a la de 22-06-2005 (RJ 2005, 6765): 1. La responsabilidad extracontractual del tercero 'se inserta en el campo propio del derecho laboral', y por tanto en la 'rama social del Derecho' ( artículo 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), aunque no exista vinculación contractual entre el responsable y el trabajador, 'de forma que esta especial responsabilidad extracontractual queda englobada e inmersa en la extensa y compleja materia de la prevención de riesgos laborales en el trabajo'.

La segunda razón, de alcance limitado a responsabilidades no del empresario sino de compañeros de trabajo, estriba en que la competencia del artículo 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral ('cuestiones litigiosas que se promuevan ... [e]ntre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo') se refiere al id quod plerumque accidit, pero 'no excluye en absoluto del campo de acción del orden jurisdiccional social a las acciones que unos trabajadores puedan dirigir contra otros con base y a causa de sus respectivos contratos de trabajo'. En la misma línea se ha pronunciado más tarde esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de enero de 2008 (RJ 2008, 1394) (rcud 2543/2008 ), en un asunto de acoso laboral por parte de un compañero de trabajo.'

La doctrina jurisprudencial expuesta queda reflejada en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845), en cuyo artículo 2 b ) se proclama la competencia del orden social 'En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquellos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente'.

2. Igualmente y como se atisba del suplico del presente recurso, se debe precisar que es hecho conforme, y por lo tanto, no controvertido, el importe de 432.488,31€ fijado en la Sentencia de instancia, como cuantía indemnizatoria de los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el recurrente. Por lo que tanto el referido importe indemnizatorio, como los conceptos que comprenden la indemnización que alcanza dicha cuantía, no son controvertidos.

3. Para la resolución del motivo que antecede, se precisa efectuar una breve síntesis de los hechos:

I.-El trabajador recurrente D. Lorenzo , sin fijarse la fecha de nacimiento (a efectos de aplicación de las tablas del Baremo de accidentes), desde el 3-08-1999, con la categoría de peón ordinario, y salario mensual de 909'77€ al mes, venía prestando sus servicios para la demandada ' Construcciones y Promociones GMD SL', cuyo legal representante es el Administrador Único D. Romeo . Siendo el encargado de la empresa, en la construcción de la obra que a continuación se expone, D. Ovidio .

II.- La empresa promotora ' Costa Indalica SA',encargo la ejecución de una obra sito en la localidad de Roquetas de Mar (Almería), a la empresa ' Construcciones y Promociones GMD SL'.

III.-La indicada promotora ' Costa Indalica SA',según el hecho probado primero, había contratado como responsable de seguridad e higiene en el trabajo, al aparejador D. Jose Luis .

IV.- El día 27 de junio del 2001 (aún cuando erróneamente en las actas de la Inspección de Trabajo, se dice 27 de septiembre del 2001), el mencionado trabajador, que no llevaba puesto el cinturón de seguridad, ni había sido informado sobre la utilización del mismo o sobre medidas de prevención, cuando se encontraba desarrollando las labores propias en el encofrado de la edificación, colocando bovedillas, al desprenderse una tabla en mal estado, perdió el equilibrio y cayo por un hueco de unos tres metros de altura.

V.- A consecuencia de dicho accidente, se levanto Acta de infracción por la Inspección de Trabajo, además, se llevaron a cabo las oportunas acciones penales, con reserva de las acciones civiles, recayendo Sentencia en la jurisdicción penal con fecha 8 de marzo de 2010 , según se desprende tanto del hecho probado tercero, como del fundamento jurídico tercero con eficacia de hecho probado, de la Sentencia impugnada.

VI.- D. Jose Luis , falleció el 23 de octubre del 2008, cuya viuda e hijos respectivamente son Dª Natalia , Dª Lucía y D. Carlos Ramón .

VII.- La demandada ' Construcciones y Promociones GMD SL', a la fecha del accidente, se encontraba al descubierto de sus obligaciones con la Seguridad Social, teniendo suscrito con la compañía aseguradora Aegon, actual compañía aseguradora Reale, póliza para la cobertura de las prestaciones derivadas de la mejora por Convenio Colectivo de la Construcción de Almería, a fin de cubrir la indemnización de 36.060€ para el supuesto de ser declarado el trabajador afecto de una incapacidad permanente absoluta, por la contingencia de accidente laboral.

VIII.- D. Jose Luis , al tiempo de aquel accidente laboral, tenía suscrita póliza de responsabilidad civil, con la compañía aseguradora Musaat, con un límite de cobertura de 300.506'56€.

IX.- Por el recurrente, se formulo demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, con fecha registro 7-03- 2011, y por lo tanto, con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley de la Jurisdicción Social.

QUINTO.- 1. En cuanto al examen de la censura jurídica que se esgrime por el recurrente, se debe partir, de que la demanda iniciadora de la presente controversia, tiene fecha de registro anterior a la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que en aplicación de la Disposición Transitoria Iª. 2 , se debe regir en la instancia por la Ley de Procedimiento Laboral RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que conlleva que no resulte aplicable, la redacción dada a los artículos 96 y 97.1 por la actual Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Y sin perjuicio del valor como presunción iuris tamtum de las actas de la Inspección de Trabajo, sobre los hechos percibidos directamente por el Inspector, o deducidos de aquellos.

2. En relación a la compañía aseguradora REALE, cuyo fallo es absolutorio, aún cuando resulta condenada la empresa GMD SL. Como expresa el impugnante del recurso, procede confirmar dicho pronunciamiento, partiendo para ello del inalterado hecho probado cuarto, donde queda acreditado que la póliza de seguro que tenía concertada la mencionada empresa constructora, no era de responsabilidad civil ( artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre ), sino el derivado del cumplimiento del Convenio de la Construcción de Almería, como mejora de las prestaciones de la Seguridad Social, y por lo tanto, no estando en dicho ámbito de cobertura, la indemnización de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad extracontractual, al amparo del esgrimido artículo 1902 CC , procede la absolución de la indicada entidad aseguradora, ya que no ostenta responsabilidad alguna.

3. Igualmente y en cuanto a la persona física D. Romeo , administrador único y legal representante de la empresa Construcciones y Promociones GMD SL, el recurrente, nada alega para poder determinar la causa de pedir para que sea condenado, revocando la Sentencia de instancia, que desestima su pretensión.

Se esta en presencia de una persona física, que no es el empleador del trabajador accidentado, sino el legal representante de la empresa condenada.

Y en cuanto a la petición de condena del encargado de la obra, D. Ovidio , no basta, una genérica remisión a que haya existido una condena penal de aquel, conforme a lo que ya se expuso sobre la vinculación entre sentencias de distinto orden jurisdiccional social. Téngase en cuenta, que ni siquiera los hechos declarados probados en la Sentencia recaída en la Jurisdicción Penal, han tenido reflejo en los hechos de la presente Sentencia objeto de impugnación, por lo que difícilmente se puede sustentar aquel argumento para interesar, la condena de dichas personas físicas.

4. No se comparte por la Sala, que no haya existido unas concretas imputaciones de normas infringidas, en relación tanto a la empresa promotora Costa Indalica SA, como a la persona que fue designada como coordinadora de seguridad D. Jose Luis .

Así en la demanda (pg 10 hecho cuarto, penúltimo párrafo), se esgrimen, entre otros, los artículos 14.2 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , alegando que el trabajador demandante suscribió contrato laboral con la empresa constructora GMD SL, cuyo legal representante era D. Romeo , el que a su vez había designado como Jefe de Obra en contacto directo con los trabajadores a D. Ovidio , en la obra, cuyo Promotor era la empresa Costa Indalica SA, igualmente obligado a vigilar las normas de seguridad e higiene en la obra, el que a su vez, había contratado a un técnico para dicho cometido de seguridad, D. Jose Luis , y el que con posterioridad al accidente laboral del que dimana la presente acción, falleció, siendo codemandados sus herederos y la compañía Musaat, con la que tenía concertado seguro de responsabilidad civil.

5. Es incuestionable, que el aparejador D. Jose Luis , fue nombrado por la empresa Promotora Costa Indalica SA, como responsable de seguridad para llevar a cabo el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la ejecución de la obra contratada con la empresa GMD SL, elaborando a tal fin los documentos que fuesen necesarios.

6. En ningún hecho probado, se especifica que la empresa constructora, no hubiese facilitado los oportunos cinturones de seguridad, o que no existiesen los mismos a disposición de los trabajadores, únicamente se expresa que el trabajador accidentado, no hacia uso del mismo, cuando se produjo el accidente, como así se desprende de la redacción dada, al inalterado hecho probado tercero (' En el momento de sufrir el accidente, el actor no llevaba el cinturón de seguridad,...'). De lo que cabe concluir, que los cinturones de seguridad existían.

7. Queda acreditado que el trabajador accidentado, no había sido informado ni formado, sobre la utilización de los EPI y medidas de seguridad.

8. La Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, vigente a la fecha del accidente (1-01-2001 a 14-12- 2003), en su artículo 24 apartado 3 º disponía:

'3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimientopor dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.'

Teniéndose en cuenta, que en los hechos probados, no se indica que el fallecido D. Jose Luis , fuese 'coordinador de seguridad', sino que según se expresa en el inalterado hecho probado primero, fue nombrado 'responsable de seguridad e higiene'. Dado que la figura del 'coordinador de seguridad', exige la concurrencia, de más de una empresa o trabajadores autónomos, en el centro de trabajo. Así la STSJ de Cataluña, nº 6323/2010, de 7 de octubre , expresaba: 'en relación con los artículos 42 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en que se establece la responsabilidad de los empresarios por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, así como la coordinación de actividades 'cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas', siendo responsabilidad del empresario principal, que no contratista principal por la realización de trabajados de la propia actividad, 'adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios (no directamente los trabajadores de dichos terceros empresarios) reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo', precepto este último que en lo relativo a los promotores en el ramo de la construcción ha sido desarrollado por el Real Decreto, 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en el que se efectúa una definición legal de todas las figuras que intervienen en las obras de construcción, siendo una de las obligaciones fundamentales de los primeros la designación de un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, de lo que se desprende que han de estar trabajando al menos dos empresas, o una empresa y uno o varios trabajadores autónomos, pero no en los casos en que solamente están trabajando trabajadores de una sola empresa'.

Y de los hechos declarados probados, no se desprende que concurriese en el mismo centro de trabajo, donde se produjo el accidente, más de una empresa constructora.

9. En relación a dicho coordinador, no puede ser de aplicación el RD 171/2004, que se invoca en la Sentencia de instancia, dado que el indicado precepto no estaba en vigor, a la fecha del accidente de trabajo. Y sin perjuicio de ello, las específicas funciones del coordinador vienen determinadas en el artículo 9 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , diciendo:

'El coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones:

a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1.º Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2.º Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto .

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

10. La exposición de motivos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, entre las obligaciones empresariales, además de las que implícitamente lleva consigo la garantía de los derechos reconocidos al trabajador, cabe resaltar, el deber que se impone a aquellos que contraten o subcontraten con otros la realización en sus propios centros de trabajo de obras o servicios correspondientes a su actividad de vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención.

Expresamente, entre otros apartados, resulta de interés en la presente litis, en el Art. 18 nº 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales :

'Las Empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.'

Las obligaciones específicas, para el sector de las obras en construcción, tienen una normativa especialmente sensible por la Directiva 92/57/CEE, de 24 junio, cual es la contenida en el RD 1627/1997, de 24 de Octubre, relativa a disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en cuyo Art. 11 nº 2 , se establece:

'Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correctade las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud, en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuenciasque se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .'.

En el Anexo IV de dicho RD, parte C, artículo 3, Caídas en altura, apartado a), se exige un sistema de protección colectiva de seguridad para los trabajadores con riesgo de caída de altura superior a dos metrospara los trabajos en altura, como así sucedía en los presentes hechos; b) Dichos trabajos en altura, solo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin,u otros medios de protección equivalente a los cinturones de seguridadcon anclaje.

Todo ello, de conformidad con el Art. 42.3 LISOS , conlleva que:

'La empresa principal responderá solidariamentecon los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.'.

Y en los hechos declarados probados, queda acreditado que no basta, en su caso, con poner a disposición de los trabajadores, los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando a 'su arbitrio' la utilización de los mismos, sino que tal obligación implica la de dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, vigilar y controlar que por los operarios se ponen aquéllas en práctica ( STSJ Cataluña 25-5-2000 ). Concurriendo en dicha conducta, la conocida culpa in vigilando (STS. 22- 04-1989).

11. Debiéndose recordar que, al condenar la Sentencia de instancia, a la empresa promotora 'Costa Indalica SA', es porque se ha considerado, que la actividad de dicha empresa, no se limitaba a contratar la construcción y a pagar al constructor, sino que se tenia obligaciones específicas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que, amparadas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , se han desarrollado en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, como son la designación, en su caso, de un coordinador en materia de seguridad y salud -artículo 3 -, o la realización del estudio de seguridad y salud ordinario o básico, según los casos - artículos 4 a 6 -, a las que ha de añadirse la responsabilidad de nombrar a la dirección facultativa de la obra que son los técnicos competentes designados por el promotor, encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra. Tales obligaciones -como todas las derivadas de la deuda de seguridad- deben ser efectivas, de ahí que su cumplimiento formal no exonere a la empresa principal de sus obligaciones específicas en materia de seguridad e higiene -y ello explica, por ejemplo, que la designación de los coordinadores no exima al promotor de sus responsabilidades, artículo 3.4. A ello ha de añadirse que tanto el coordinador de seguridad como la dirección facultativa, de acuerdo con su definición normativa (puntos f y g del artículo 2.1 del Real Decreto 1627/1997 ), no actúan por cuenta del contratista, sino del promotor, sin que su actuación libere al promotor de sus responsabilidades ( artículo 3.4 del Real Decreto 1627/1997 ) y sin que tampoco las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor eximan de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas ( artículo 11.3 del Real Decreto 1627/1997 ).

Por lo que dicho motivo del recurso, debe ser estimado en su petición subsidiaria, revocando la Sentencia de instancia, en el sentido de estimar la petición de condena solidaria de los herederos de D. Jose Luis , Dª Natalia , Dª Lucía y D. Carlos Ramón , por la indicada cantidad de 432.488,31 euros. Y en su consecuencia, la de la compañía aseguradora Musaat, Mutua de seguros a prima fija, que lo será hasta el importe que cubre la póliza.

SEXTO.- En relación a los intereses derivados de aquella cuantía indemnizatoria, la aseguradora Musaat, impugna los pretendidos de contrario, considerando que el carácter justificado de su oposición al reconocimiento de la indemnización, le eximía del abono de la indemnización, y solo procedería la condena de intereses previstos en el artículo 576 LEC ( artículo 20.8 LCS ). Y subsidiariamente, de ser desestimada dicha pretensión, entiende que el conocimiento de los hechos, lo tuvo desde la notificación del auto de apertura del Juicio Oral, considerando que el 'dies a quo' para el pago de los intereses, debe correr a partir de la indicada fecha ( artículo 20.6 LCS con cita de diversas Sentencias de la Audiencia Provincial de Almería).

Partiendo en este concreto punto, de las SSTS ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. recursos 4367/05 y 513/06 , S¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. recurso 414/07, la de 30 de junio de 2010 recurso 4123/08, así como la de 14 de abril del 2010 (RJ 20102485). Se debe tener en cuenta que, por una parte, el art. 20 LCS prevé, en su nº 4, que la indemnización por mora consistirá en el pago del interés legal del dinero más un 50% y que, transcurridos dos años, el interés anual no podrá ser inferior al 20%. El número 8 del artículo citado prevé que no habrá lugar a la indemnización por mora, cuando la falta de satisfacción de la indemnización esté fundada en causa justificada. Por su parte, el artículo 576.1 LEC dispone que desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley y el nº 2 de ese artículo prevé que en caso de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto. De acuerdo con estas normas y con la doctrina de la Sala del TS que ha venido considerando razonable o justificada la oposición al pago de la aseguradora en supuestos polémicos como el presente ( SSTS/IV 26-junio-2001 ( RJ 2001, 5082), 12-junio-2006 , 10- noviembre- 2006 y 30-abril-2007 (RJ 2007, 2318) en relación con las SSTS/IV 16-mayo-2007 (RJ 2007, 3759) -rcud 2080/2005 y 17-julio- 2007 (RJ 2007, 8303) -rcud 4367/2005 , ambas dictadas en Sala General), procede aplicar los siguientes intereses a la indicada Compañía aseguradora Musaat, hasta el importe de cobertura de la póliza de 300.506'05€: a) Desde 27-junio-2001 (fecha del accidente) hasta la fecha en que se dictó la sentencia de instancia (29-enero-2013 ), no se da lugar al abono de intereses por entenderse justificada jurídicamente la oposición en base a las circunstancias concurrentes, tanto por la determinación de los definitivos daños y perjuicios, la fijación de responsables, como de la desproporción entre lo pedido y lo concedido, ( art. 20.8 LCS . ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.); b) Desde la fecha de la sentencia de instancia (29-enero-2013 ) hasta la fecha de la presente sentencia de suplicación (6-noviembre-2013 ) y desde esta última fecha en adelante, procede el interés legal del dinero más un 50% y que, transcurridos dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, el interés anual será del 20% ( art. 576.1 LEC en relación con el art. 20 LCS ).

Si bien, y en cuanto a la cantidad de 131.982,26€, diferencia resultante entre la cantidad reconocida en la Sentencia de instancia, y la que cubre la póliza de la Compañía aseguradora Musaat (432.488'31€-300.506.'05€), cuya condena solidaria afecta a los herederos de D. Jose Luis , no procede la aplicación del artículo 20 LCS . Y en aplicación del artículo 576.1 LEC , solo procede sobre dicha cuantía, la imposición del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la Sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Lorenzo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE ALMERIA en fecha 29/01/13 , en Autos seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra D. Ovidio , D. Romeo , CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES G.M.D. S.L., COSTA INDALICA S.A., CIA DE SEGUROS MUSAAT, CIA DE SEGUROS REALE SEGUROS GENERALES S.A y HDROS. DE D. Jose Luis : Carlos Ramón , Lucía y Natalia debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de condenar solidariamente, junto con el resto de ya condenados, a los herederos DE D. Jose Luis : Carlos Ramón , Lucía y Natalia y compañía aseguradora MUSSAT, a que indemnice al recurrente, en la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (432.488'31€), y con los intereses indicados en el fundamento sexto de la presente sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.