Sentencia SOCIAL Nº 1959/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6495/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005442

Recurso de Suplicación: 6495/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 2 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1959/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por EGARSAT MUTUA frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 27 de Junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 12/2019 y siendo recurrido/a Cristina, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSORCI SANTARI DE TERRASSA, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de Diciembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de Junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

' Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por Cristina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA EGARSAT y CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, en reclamación por DETERMINACION DE CONTINGENCIA EN PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL de periodo de incapacidad temporal de 2.11.2016 a 23.11.2017, revocando la resolución de 20.11.2018 declaro que la contingencia del proceso es por enfermedad profesional condenando a los demandados, en sus respectivas responsabilidades, a estar a lo declarado y a todas las consecuencias, inclusive económicas, derivadas de esa declaración. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- Cristina con DNI NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001, trabaja para el demandado CONSORCI SANITARI DE TERRASSA como limpiadora nivel 3 con una antigüedad desde 14.11.2007.

La empresa está al corriente de sus obligaciones en materia de seguridad social según certificación emitida por TGSS y tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Egarsat.

SEGUNDO.-La actora inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 2.11.2016 con diagnóstico de 'síndrome manguito rotatorio'.

El día 2.11.2016 se practica intervención quirúrgica en CST por ruptura parcial del subescapular y ruptura del supraespinoso (SE), bursitis suacromio-deltoidea y artrosis de articulación acromi-clavicular (AC).

Visitada por Egarsat en seguimiento de IT, se envío a ICAM , done fue visitada el 20.11.2017, y donde aportó el resultado de una RM de hombro derecho de 31.8.2017 que informaba de una región subacromial con artefactos ferromagnéticos por el antecedente quirúrgico, cambios artrosicos-degenerativos de la articulación AC y cambios post-IQ en cabeza humeral, inserción del SE y infraespinoso (IF) filiforme, sin imágenes sugestivas de ruptura.

El ICAM dictaminó que la trabajadora presenta limitaciones para trabajos de sobrecarga de hombro derecho, riesgo de re-ruptura por inserciones filiformes de los tendones del SE y IF. Se realiza propuesta de IP por contingencia común y por resolución de 15.12.2017 se le reconoce incapacidad permanente en grado de total cualificada derivada de enfermedad común con efectos de 23.11.2017, fecha de finalización IT.

(Expediente administrativo -folio 22, 24 de 36- y Doc 5, 6, 19 y 28 Mutua Egarsat)

TERCERO.-El 20.6.2017 la actora presentó solicitud de determinación de contingencia (con valor de reclamación previa) para determinar si su baja de 2.11.2016 a 23.11.2017 debía considerarse derivada de contingencia profesional, y por resolución de 20.11.2018 se resolvió que el proceso de IT deriva de enfermedad común.

(Doc. nº 1 adjunto a demanda).

CUARTO.-La actora prestaba servicios en el Consorci Sanitari de Terrassa como limpiadora. Sus funciones comportan la manipulación de cargas (traslado de carro con elementos de limpieza, cargar con bolsas de basura pesadas...), debía realizar la limpieza de quirófanos (hasta 25) que generaban hasta 3 bolsas de basura cada uno, por lo que debía realizar movimientos repetitivos ( fregar, barrer...) y adoptar posturas forzadas durante las tareas de limpieza, (al limpiar zonas elevadas o difícilmente accesibles y partes bajas del mobiliario)

(Testifical)

QUINTO.-La base reguladora de contingencias profesionales para el supuesto de estimación de demanda es de 52,29.-€ día.

(Hecho no controvertido).

SEXTO.-La lesión que presenta la actora tiene un factor degenerativo que se agudiza a partir del los 40 años con mayor incidencia a partir de 60 años y en la causación del daño puede incidir la realización de actividades por encima de nivel de hombro (>90º), la realización de movimientos repetitivos y que requieran manipulación de cargas.

(pericial Dr. Primitivo y manual de prevención de riesgos laborales en actividades de limpieza publicado por Mc Mutual, 2008 -pag 38-) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte EGARSAT MUTUA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Cristina a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte codemandada Egarsat Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 276, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda en materia de determinación de contingencia en proceso de incapacidad temporal, declaró que la correspondiente al iniciado en fecha 2 de noviembre de 2016, con duración hasta el 23 de noviembre de 2017, era la de enfermedad profesional, condenando a los demandados, en sus respectivas responsabilidades, a estar a lo declarado, y a todas las consecuencias, inclusive económicas, derivadas de esa declaración. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la nulidad de la sentencia de instancia, y, subsidiariamente, la confirmación de la resolución administrativa impugnada, que declaró que el proceso de incapacidad temporal tenía como contingencia la enfermedad común.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte codemandada recurrente insta la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, por infracción del artículo 97.2 de aquella norma, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al supuesto, por considerar que, habiendo sido instado el reconocimiento de que el proceso de incapacidad temporal provenía de accidente de trabajo, la sentencia de instancia declara que su origen se encuentra en la enfermedad profesional, por lo que se habría incurrido en incongruencia.

Opone la parte actora, en su escrito de impugnación, que no ha lugar a estimar la infracción invocada, por cuanto la sentencia de instancia ha reconocido unos hechos declarados probados con todas las garantías legales, debiendo estarse a lo acordado, en protección de los intereses de la trabajadora, y evitación de una discriminación por razón de sexo en la aplicación normativa.

En aras a dirimir sobre la referida cuestión, cual es la congruencia de la sentencia, conviene recordar que la doctrina constitucional recaída en la materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye 'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre).

Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril; y 182/2011, de 21 de noviembre).

Por su parte, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido (incongruencia 'ultra petitum'), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes (incongruencia 'extra petitum') o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ('incongruencia omisiva') ( SSTS 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000).

Más recientemente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 -recurso 2476/2016- ha sintetizado de este modo la doctrina:

'La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 72/2007 , establece a propósito de la incongruencia:

'El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 -I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/-1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/-1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/-1993 , 91/-1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10 -VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/-1995 , entre otras).

El referido Tribunal ha afirmado que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso , el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4 -XII ), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita ) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 88/1992 , 44/-1993 , 125/1993 , 369/-1993 , 172/1994 , 222/-1994 , 311/-1994 , 91/-1995 , 189/1995 , 191/-1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/-1996 de 15 -IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras).

Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993 ); aunque si que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993 )'

Precisamente en la sentencia citada ( STS de 26 de septiembre de 2018) se concluye sobre el vicio de incongruencia en supuestos en que, como el que nos ocupa, la sentencia de instancia declara la existencia de contingencia distinta de la postulada en la demanda. Ahora bien, en el supuesto enjuiciado en aquélla se había instado la declaración en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, siendo así que la Sala de lo Social del correspondiente Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso, reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común; lo que, a juicio del Alto Tribunal ,habría supuesto que el pronunciamiento judicial recayese sobre cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido.

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa conduce -anticipamos ya- a desestimar la infracción procesal alegada, a pesar de que la demanda iniciadora del procedimiento postuló que se declarase que el proceso de incapacidad temporal por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2016 a 23 de noviembre de 2017 derivaba de accidente de trabajo (véase fundamento jurídico segundo de la sentencia), siendo así que la sentencia recurrida estima la demanda, reconociendo que aquel proceso derivaba de enfermedad profesional. En efecto, tal como se aduce en el recurso, se ha producido una variación en la determinación de la contingencia, que se instó fuese la de accidente laboral, y ha sido reconocida como enfermedad profesional. Sin embargo, tal variación no provoca la indefensión que actúa como presupuesto determinante del vicio de nulidad postulado, tal como a continuación se expondrá.

Así, los términos del debate procesal se circunscribieron a la determinación de la contingencia como accidente de trabajo, basándose la demanda en el artículo 156.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social, al considerar que tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el/la trabajador/a con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. Es por ello que el pronunciamiento atinente al encaje de la contingencia en el concepto de enfermedad profesional se debió a una conclusión puramente jurídica, cual fue la ausencia de inclusión de la patología presentada por la actora (síndrome manguito rotatorio) en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, no fundándose en aseveraciones fácticas divergentes de las que sustentaban la demanda, ni, consecuentemente, suponiendo un apartamiento del debate contradictorio que se produjo en la instancia. La propia sentencia recurrida concluye, en el fundamento jurídico cuarto, que la Mutua demandada (ahora recurrente) estuvo conforme con que la patología podía originarse con la realización de movimientos repetitivos, manipulación de cargas, y elevación de brazos por encima del hombro, si bien se expuso que no se realizó un análisis de las circunstancias concretas de las tareas realizadas por la trabajadora en el ejercicio de su profesión de limpiadora de establecimiento hospitalario; extremos éstos no combatidos en el recurso.

A mayor abundamiento, el recurso interpuesto insta la declaración de incongruencia de la sentencia, basándose en la que su postura procesal de defensa tuvo por objetivo combatir la petición e accidente de trabajo postulada en la demanda, y no así la de enfermedad profesional, si bien no determina la indefensión material que tal variación le habría supuesto. Ello conduce a que ésta no pueda estimarse concurrente, a la vista de que la modificación operada (de accidente de trabajo y enfermedad profesional) se basó únicamente en el encaje de la patología padecida en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, frente a la argumentación de la demanda que, postulando la consideración de aquélla como enfermedad contraída con motivo de la realización de su trabajo por la actora, instó la calificación como accidente de trabajo por no resultar subsumible en ninguno de los supuestos previstos en la referida norma.

Por lo expuesto, no estimamos que, en las concretas circunstancias concurrentes, podamos apreciar el vicio de incongruencia, al no haber sido alterados los términos del debate procesal, que versó sobre la causalidad existente entre la enfermedad padecida y la ejecución del trabajo, con las consecuencias inherentes a tal declaración. Ello sin perjuicio de que la magistrada a quo otorgase distinta calificación a la contingencia, basándose en una conclusión de carácter jurídico, cual fue la inclusión de la enfermedad en el listado del Real Decreto 1299/2006; que en modo alguno obstó a la defensa en juicio de la parte demandada, con fundamento en la ausencia de acreditación de las concretas tareas realizadas por la trabajadora.

En definitiva, procede desestimar el vicio de incongruencia de la sentencia postulado, y, consecuentemente, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente insta, con carácter subsidiario a la nulidad de la sentencia, la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal segundo, se postula la siguiente redacción alternativa de su párrafo segundo:

'El día 2.11.2016 se practica intervención quirúrgica 'programada' en el CST ...'.

Invocándose el folio 21 de las actuaciones (informe del CST de 3 de noviembre de 2016), y desprendiéndose del mismo, ha lugar a la revisión postulada, en sus propios términos, sin perjuicio de la ponderación que ulteriormente proceda efectuar.

B) Por lo que respecta al ordinal cuarto, se interesa que su redactado quede como sigue:

'La actora prestaba servicios en el Consorcio Sanitario de Terrassa como limpiadora. Las funciones que realizaba no comportaban la realización de cargas y manipulaciones de peso por encima de la cabeza ni esfuerzos físicos de las extremidades por levantamientos de peso'.

A tal efecto, se invoca el interrogatorio practicado, por escrito, a la codemandada Consorci Hospitalari de Terrassa. Ahora bien, resultado tal prueba inhábil a efectos revisores, conforme al artículo 193, apartado b), de la norma rituaria laboral, y a reiterada doctrina jurisprudencial que lo desarrolla ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 - recurso 95/2014-, entre otras), procede la desestimación de la modificación interesada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019 (recurso 108/2018), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

'Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.

Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

En suma, se estima parcialmente el segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 115.2.f) y 117 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994. Se aduce, en síntesis, que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora en fecha 2 de noviembre de 2016 no puede ser considerado derivado de enfermedad profesional, ya que no existe relación de causalidad entre trabajos lesión, obedeciendo aquél a la contingencia de enfermedad común, por lo que procedería confirmar la resolución administrativa impugnada.

Opone la parte actora, en su escrito de impugnación, que procede confirmar el pronunciamiento de instancia, por cuanto resulta acreditado que las lesiones que presenta la actora derivan del trabajo realizado durante años como limpiadora, descrito como riesgo profesional, a lo que ha de añadirse que ha de evitarse cualquier discriminación por razón de sexo que pueda proteger a los varones en detrimento de las mujeres.

Centrados los términos de la controversia en la laboralidad de la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora en fecha 2 de noviembre de 2016, concretamente como enfermedad profesional, dos son los argumentos en que la parte recurrente sustenta su pretensión revocatoria del pronunciamiento de instancia, a saber: 1º) la ausencia de relación causal entre trabajo y lesión; y 2º) la ausencia de inclusión de la patología presentada en el listado del Anexo I del Real Decreto 1299/2006.

I. Comenzando por la primera de tales cuestiones, esto es, la ausencia de relación causal entre trabajo y lesión, procede traer a colación el parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia.

Del mismo se colige que la actora, cuya profesión habitual es la de limpiadora, inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, en fecha 2 de noviembre de 2016, con diagnóstico de 'síndrome manguito rotatorio'. En la misma fecha, se le practicó intervención quirúrgica programada en CST por ruptura parcial el subescapular y ruptura del supraespinoso (SE), bursitis subacromio- deltoidea y artrosis de articulación acromio-clavicular (AC). Visitada por Egarsat en seguimiento de incapacidad temporal, fue remitida al ICAM, donde fue visitada el 20 de noviembre de 2017, dictaminándose que la trabajadora presentaba limitaciones para tareas de sobrecarga de hombro derecho, riesgo de re-ruptura por inserciones filiformes de los tendones del SE y IF. Por resolución de fecha 15 de diciembre de 2017, se le reconoció en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, derivada de enfermedad común, con efectos de 23 de noviembre de 2017.

La actora prestaba servicios en el Consorci Sanitari de Terrassa como limpiadora. Sus funciones comportan la manipulación e cargas (traslado de carro con elementos de limpieza, cargar con bolsas de basura pesada, ...), debía realizar la limpieza de quirófanos (hasta 25) que generaban hasta 3 bolsas de basura cada uno, por lo que debía realizar movimientos repetitivos (fregar, barrer, ....) y adoptar posturas forzadas durante las tareas de limpieza (al limpiar zonas elevadas, o difícilmente accesibles, y partes bajas de mobiliario). La lesión que presenta la actora tiene un factor degenerativo que se agudiza a partir de los cuarenta años, con mayor incidencia a partir de los sesenta años, y en la acusación del daño puede incidir la realización de actividades por encima de nivel de hombro (>90º), la realización de movimientos repetitivos, y que requieran manipulación de cargas.

Sentados tales presupuestos fácticos, conviene recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en relación al carácter profesional de la enfermedad, 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2020 -recurso 3395/2017-, con cita de las sentencias de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006), que 'tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991).

De este modo, configura el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, la enfermedad profesional como la 'contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.En consecuencia, afirma la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la sentencia anteriormente citada (de 20 de febrero de 2020), que, tal como concluyeron en la de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005), 'para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

Circunscribiendo nuestro análisis, por tanto, a haber sido contraída la enfermedad a consecuencia del trabajo realizado, de la descripción de las tareas que realizaba la actora, así como del pacífico ordinal fáctico sexto de la sentencia, se colige que, a pesar del factor degenerativo de la lesión presentada (síndrome manguito rotatorio), en la causación del daño puede incidir la realización de actividades por encima de nivel de hombro (superior a 90º), así como la de movimientos repetitivos y que requieran manipulación de cargas, presentes entre las tareas propias de la actividad laboral de la trabajadora, de limpiadora. Así, tal como determina la sentencia de instancia (en extremo incontrovertido en esta sede), las 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales' elaborado por el Instituto Nacional de la Seguridad e Higiene en el Trabajo (edición 2015) contempla como condición de riesgo de las enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos músculo esqueléticos, y la patología tendinosa crónica del manguito rotador, los trabajos en que los codos deben estar en posición elevada, o las actividades donde se tensan los tendones o la bolsa subacromial, como acciones de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, y tareas que requieren movimientos repetitivos en el manejo de piezas y herramientas, describiéndose como actividades u ocupaciones de riesgo el servicio de limpieza, y las del personal que realiza movimientos repetidos y personal manipulador de pesos.

Si bien el recurso formulado alude a que el trabajo y las funciones que la actora realizaba no comportaban las cargas y manipulación de peso por encima de la cabeza, procede estar al inmodificado relato de la sentencia de instancia en relación a la carga de hasta tres bolsas de basura, al realizar la limpieza de quirófanos; no ostentando soporte normativo la referencia a que únicamente el levantamiento de aquéllas por encima de la cabeza puede relacionarse causalmente con la lesión presentada por la actora, de síndrome manguito rotatorio.

Se aduce, asimismo, en el recurso, que no ha sido acreditada la concurrencia de suceso traumático acaecido en el medio laboral. Ahora bien, tratándose de actividad relacionada en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, y lesión provocada por la acción de sustancias o elementos en aquél contemplada, correspondería a la parte demandada la acreditación de la ruptura del nexo causal, y no así a la actora la acreditación del mismo; circunstancia ésta que reconduce nuestro análisis al examen de si la actividad profesional de la actora, y la enfermedad presentada, pueden entenderse comprendidas en aquella norma.

II. Centrándonos, por ello, en la segunda de las cuestiones suscitadas, cual es la inclusión de la patología presentada en el listado del Anexo I del Real Decreto 1299/2006, procede, nuevamente, traer a colación la doctrina de la Sala Cuarta en la materia.

Al respecto, recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2020 -recurso 3395/2017-, con cita de la de 5 de noviembre de 2014, que, en aras a dirimir sobre la concurrencia de enfermedad profesional,'habrá de tomarse en consideración el contenido de la profesión de la trabajadora, las tareas que la conforman'siendo así que la circunstancia de no integración explícita de determinada profesión (en nuestro caso, limpiadora), en la enumeración desglosada en aquel RD, 'no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional (en este caso de una camarera de pisos) pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio 'como' indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, y como ya estableció esta Sala en su sentencia de 22 de junio de 2006 (rcud. 882/2005 ). En efecto, lo trascendente es que se efectúen 'Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano'.

En aplicación de esta doctrina, y partiendo de que el Real Decreto anteriormente citado contempla una lista abierta, procede considerar que la actividad profesional de la actora (limpiadora), partiendo de las labores realizadas -derivadas del relato fáctico de la sentencia de instancia- resulta subsumible en las contempladas en el Anexo I, código 2D0101, del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que contempla las profesiones de 'pintores, escayolistas, montadores de estructuras', entre los 'trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión'. Entre las enfermedades profesionales asociadas a estas tareas se contempla la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro (código 2D0101), por lo que, realizándose las tareas descritas en el quehacer retribuido de la actora, conforme expusimos anteriormente, hemos de concluir sobre la contingencia de enfermedad profesional del proceso de incapacidad temporal controvertido.

A tal efecto, acogemos la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de noviembre de 2018 (recurso 2099/2018), y 13 de julio de 2017 (recurso 1127/2017), y 14 de octubre de 2016 (recurso 1513/2016), que, además de concluir del modo expuesto en relación a la calificación de la contingencia -en supuesto de limpiadora que presentaba patología tendinosa crónica de manguito de los rodadores del hombro-, enfatiza que, concluir de modo adverso, comportaría un impacto adverso de género sobre las mujeres, al tratarse de profesión feminizada, y patología asimismo feminizada. De este modo, se expone en la primera de las sentencias citadas:

'Si defendiésemos una aplicación de la norma reglamentaria excluyente de las profesionales que en la misma no se enumeran en relación con la patología tendinosa crónica de manguito de los rodadores del hombro (código 2D0101), se generaría, además, un impacto adverso sobre las mujeres configurador de una discriminación indirecta por razón de sexo en los términos del artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de enero , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en la medida en que, como expresamente se afirma en las tan citadas 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales', la tendinitis calcificante es 'un proceso de causa desconocida que da lugar a cambios degenerativos que ocurren como parte del envejecimiento biológico, en combinación con los movimientos, causando inflamación crónica con depósitos de calcio y/o hidroxiapatita en el tendón del supraespinoso en pacientes entre los treinta y cuarenta años, con mayor frecuencia en mujeres que en hombres'. Una discriminación indirecta por razón de sexo más claramente apreciable precisamente en aquellas profesiones mayoritariamente feminizadas por la doble circunstancia de que la enfermedad esta feminizada y también lo está la profesión, como notoriamente son las profesiones vinculadas a la limpieza.

Con la finalidad de evitar esta deriva discriminatoria por razón de sexo en la aplicación de la normativa sobre enfermedades profesionales resulta necesario integrar esa normativa con el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres - artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo -, y, realizando esa integración, esta Sala entiende que, en la medida en que las profesiones contempladas reglamentariamente a título ejemplificativo, mayoritariamente masculinizadas, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan los movimientos articulares determinantes de la enfermedad profesional, esa misma conclusión se debe predicar de la profesión a la que se dedica la trabajadora demandante una vez constatado que se encuentra entre las profesiones que habitualmente incluyen entre sus tareas fundamentales aquellas que, según la norma reglamentaria, pueden generar dicha patología, sin perjuicio de que esa presunción pueda ser desvirtuada con prueba en contrario de que dichas tareas no son las realizadas efectivamente en el puesto de trabajo de que se trata, o que son meramente ocasionales, una posibilidad de prueba en contrario que también se admite en relación con las profesiones masculinizadas a las que se refiere de manera expresa el cuadro de enfermedades profesionales, consiguiendo de tal modo la deseable equiparación'.

En definitiva, en aplicación del artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, procede superar el enfoque neutro del cuadro de enfermedades profesionales - en la forma en que se encuentra redactado actualmente-, que ignora la circunstancia de que aquéllas que sean provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos se encuentran asociadas al desempeño de tareas tales como las de pintores, escayolistas, y montadores de estructuras, sin que se incluyan las desempeñadas fundamentalmente por mujeres (profesiones feminizadas), cual es la de limpiadora, a causa de la segregación ocupacional concurrente en nuestro mercado de trabajo.

Por todo ello, procede concluir que tanto la profesión de limpiadora, como la patología presentada por la actora, se encuentran incluidas en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006 (código 2D0101); por lo que, habiéndolo así entendido la magistrada de instancia, ha lugar a la desestimación de la infracción denunciada, y del recurso interpuesto, con confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Egarsat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 276, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sabadell, en autos sobre determinación de contingencia, seguidos con el número 12/2019, a instancia de doña Cristina contra la parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Consorci Sanitari de Terrassa, confirmando la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.