Sentencia SOCIAL Nº 196/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1303/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0031279
ROLLO Nº: RSU 1303/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 615/18
RECURRENTE: D. Jose Pedro
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA, D.
SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 196
En el recurso de suplicación nº 1303/2018 interpuesto por la Letrada Dª. EVA Mª. VILCHES DAPONTE
en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº
31 de los de MADRID, de fecha DIECISÉIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. DON SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 615/18 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jose Pedro contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECISÉIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Jose Pedro frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '1)- Dº Jose Pedro , con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 -80, y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de mecánico chapista automóviles; habiendo sido despedido el 4-2-16; y actualmente trabaja en otra empresa como oficial de 1ª, realizando funciones de asesor de servicios desde 27- 4-18 y de auxiliar administrativo desde 1-5-18.

2)-La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente, lo que motivó que fuera examinado por el EVI, dando lugar a una propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 23-2-18.

3)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: 'epicondilitis derecha intervenida (9/16) por rotura parcial ECBS, capsulotomia y desinserción de ECRB, secuela cicatriz de puntos de artroscopia'.

En el informe del Hospital U. Rey Juan Carlos de 10-6-16 se le diagnostica epicondilitis, con dolor en el epicondilo lateral en inserción de extensores pero no dolor con la extensión resistida ni con la supinación; movilidad de codo conservada; sensibilidad y fuerza conservada; tunes en carpo y canal epitroclear.

En el informe del Hospital U. Rey Juan Carlos de 31-7-17 se le diagnostica cambios postquirúrgicos en epicondilo lateral, objetivando tendinopatía residual en relación a la cirugía, mínimo derrame articular; no se aprecian roturas ni otras complicaciones. En la EF consta que sigue con dolor a nivel epicondilar y la limitación de la supinación para los últimos grados persiste por lo que tiene ciertas dificultades para su día a día y sobre todo para coger peso'.

En el informe del Hospital U. Rey Juan Carlos de 8-1-18 (folio nº 64) se aprecia que sigue sintomático con dolor en inserción y en extensión de tercer dedo.

En el informe del Hospital U. Rey Juan Carlos de 5-3-18 (folio nº 98) se hace constar como diagnóstico: epincodilitis derecha crónica; y se observa: codo derecho sin edema ni eritema, sin crepitación, estable, dolor en epicondilo, no dolor en prominencias óseas, flexo-extensión normal, prosupinación normal; BD y ADD conservados; fuerza y sensibilidad conservados.

En el informe del Hospital U. Rey Juan Carlos de 11-6-18 se aprecia dolor en la masa muscular braquial derecha, con parestesias ocasionales en 4,5º dedo, molestias en muñeca, pero con movilidad completa En la RM del antebrazo derecho y en la RM de muñeca derecha de fecha 19-7-18 no se aprecian hallazgos patológicos.

Se halla limitado para actividades que requieran grandes esfuerzos físicos y carga de pesos.

4)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 1.499,25 euros y la fecha de efectos sería desde el cese en el trabajo.

5)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 31-5-18'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 de febrero de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº31 de Madrid, de 17 de septiembre de dos mil dieciocho, recaída en los Autos615/2018 seguidos a instancia de Don Jose Pedro , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimó la demanda del actor en sus dos pretensiones articuladas de forma subsidiaria de reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial (IPP) para el ejercicio de su actividad o Incapacidad Permanente Total (IPT), derivadas de enfermedad común, para la profesión de Mecánico chapista de automóviles.

Frente a la misma se interponen por su representación letrada recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la LRJS.



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del art.193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) se solicita la modificación del hecho probado primero, pero del desarrollo del mismo parece inducirse que el hecho probado que se solicita revisar es el tercero de la sentencia de instancia, para el que propone el siguiente texto alternativo.: 'El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: epicondilitis derecha intervenida (9/16) por rotura parcial de RCBS, con evolución tórpida, capsulotomia y desinserción de ECRB, secuela cicatriz puntos de artroscopia.

A consecuencia de las mismas, padece dolor crónico en el antebrazo derecho, pérdida de fuerza y destreza, tiene limitaciones para cargar pesos, y limitada la movilidad del codo derecho, no puede hacer movimientos de vibración y repetición flexión y extensión del brazo derecho, básicos para su profesión habitual de mecánico chapista'.

Se apoya en la valoración de la prueba pericial médica que a modo de informes obra incorporada a los autos a los folios 140, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de 8 de enero de 2018, al folio 124 a 126, del Doctor Evaristo ratificado en el acto del juicio oral haciendo alusión, para su valoración por la Sala a la grabación del acto que, como es sabido, no constituye documento hábil para sustentar una revisión de la convicción judicial de instancia en Suplicación.

Lo cierto es que los referidos informes médicos han sido valorados y ponderado por la Magistrada de instancia, sin que se acredite por el recurrente, como resulta obligado en este recurso extraordinario, porqué razones entiende que la Juzgadora ha errado en su valoración al no considerar que las secuelas derivadas de la epicondilitis crónica que padece el recurrente no resultan acordes con el grado de incapacidad que se solicita, porque, hemos de señalar que para que pueda prosperar una revisión de hechos en Suplicación, es necesario que la parte recurrente acredite que el juicio valorativo de instancia está equivocado o es erróneo, no siendo suficiente la discrepancia de criterio.

En definitiva, que los documentos en los que se apoya la pretensión revisora ya ha sido valorados por la Magistrada de Instancia, la inclusión de los texto propuestos tampoco resultarían relevantes a los efectos que nos ocupan ya que el fallo que se recurre se ha obtenido tras un proceso valorativo de las pruebas aportadas al juicio oral, que a solo a ella le corresponde para poder formar la convicción judicial con la facultad que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora.Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348Legislación citadaLEC art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-01-2010 (rec. 45/2009) -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502 ).

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5754/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-12-2014 (rec. 316/2013) - ECLI:ES:TS:2014:5754 ), relacionando otros precedentes - SSTS 28/05/13 -recurso 5/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 28-05-2013 (rec. 5/2012) -, 03/07/13 -recurso 88/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-07-2013 (rec. 88/2012) , 14/02/2014 (recurso 37/2013 )- argumenta que: ' para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por las razones expuestas la modificación no puede ser atendida, máxime cuando de la modificación propuesta tampoco se obtiene la premisa básica necesaria y mínima de que las repercusiones funcionales del actor alcancen el grado del 33% mínimo sin el cual no existe una incapacidad permanente en grado alguno, así se propugna que tiene limitaciones para cargar pesos, y limitada la movilidad del brazo derecho, que no puede realizar movimientos de vibración y repetición flexión y extensión del brazo derecho, pero se realiza la afirmación con un carácter genérico sin aportar porcentaje alguno en la misma lo que implicaría en todo caso, la irrelevancia de la alteración propuesta al fallo que se recurre.



TERCERO: Al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por R.D. Legislativo 8/2015 , de 30 de octubre.

La incapacidad permanente es el grado de la incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial , que subsidiariamente se solicita, conforme al art. 194.1 b) se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrada de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, donde ni tan si quiera se ha afirmado que el actor acredite una disminución en su rendimiento superior al 33% ni limitación funcional que le impida realizar las funciones propias y principales de su profesión , pues , en este sentido, solamente ha resultado acreditada una limitación para tareas de sobreesfuerzo grandes esfuerzos físicos, y carga de pesos, y no se puede inferir que las tareas que realiza supongan una sobrecarga que supere esa limitación funcional del 33% como se pretende en el recurso con mera alegación de su descripción, y al contenido del anterior motivo nos remitimos, ni tampoco se deduce que esos trabajos supongan la superación de los límites antedichos.; sin que se haya acreditado, pues, una reducción de la capacidad funcional superior del 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.

Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por la Jugadora de Instancia, teniendo además declarado esta Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial.

Si el actor no presenta el inferior grado solicitado Incapacidad Permanente Parcial, tampoco puede ser acreedora del superior grado de Incapacidad Permanente Total , que para su reconocimiento exigiría no poder realizar las funciones propias y fundamentales de su profesión habitual de Mecánico Chapista, así art. 194.1 del TRJGSS en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal.

Por todo lo cual, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justica gratuita, art 235.1 de la LRJS.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los anteriores artículos y los demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID de fecha DIECISÉIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1303/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1303/2018), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.