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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Social Nº 1962/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1371/2012 de 29 de Noviembre de 2012
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Orden: Social
Fecha: 29 de Noviembre de 2012
Tribunal: TSJ Andalucia
Nº de sentencia: 1962/2012
Núm. Cendoj: 29067340012012101970
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recursos de Suplicación 1371/2012
Sentencia Nº 1962/2012
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintinueve de noviembre de dos mil doce
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por ORGANISMO AUTONOMO LOCAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE RINCON DE LA VICTORIA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Narciso sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE RINCON DE LA VICTORIA y ORGANISMO AUTONOMO LOCAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE RINCON DE LA VICTORIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10/9/2012 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que estimando en parte la demanda formulada por D. Narciso contra el Organismo Autónomo Local de Deportes del Excmo Ayuntamiento de Rincón de la Victoria y el Excmo Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor , condenando al Organismo Autónomo Local de Deportes del Excmo Ayuntamiento de Rincón de la Victoria a que a opción del actor , lo readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 43,77 euros diarios desde la fecha del despido 24.01.012 hasta la notificación de sentencia ; o al abono de una indemnización de 13.131 euros más aquellos salarios y al pago de 1053,53 euros por el salario adeudado. Absolviendo al Ayuntamiento de las peticiones de la parte actora .
Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella '
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1.- D. Narciso ha venido prestando servicios para el Organismo Autónomo Local de Deportes del Excmo Ayuntamiento de Rincón de la Victoria desde el 1.12.04 como entrenador -monitor de baloncesto percibiendo una retribución de 1.313,16 euros mensuales .
2.- El Excmo Ayuntamiento de Rincón de la Victoria creó , al amparo de las previsiones de la Ley de Régimen Local , el Organismo Autónomo Local de Deportes con personalidad jurídica propia siendo su finalidad la promoción deportiva , el desarrollo de la educación física , así como la práctica deportiva en el término municipal entre otros , cuenta con convenio propio.
3.-El actor suscribió con el Patronato Municipal de Deportes el 10.01.05 un convenio de colaboración en la escuela de baloncesto con un horario , los lunes , miércoles y viernes de 16.00 a 20.00 y los fines de semana en los que haya competición desde enero a junio y octubre a diciembre por importe de 700 euros mensuales . El 1.07.05 suscribió otro convenio de colaboración como instructor en el campus de verano , durante los meses de julio y agosto . Con fecha 1.06.06 el OAL prorrogó el convenio de 10.01.05 fijando una retribución de 1000 euros mensuales y un horario los lunes , miércoles y viernes de 15.45 a 20.00 y martes y jueves de 15.45 a 19.00 horas y los fines de semana en los que haya competición. Con fecha 18.01.07 se suscribió una prorroga de convenio de colaboración para el año 2007 siendo prorrogable anualmente de mutuo acuerdo , por un importe de 1200 euros mensuales y con un horario los lunes , miércoles y viernes de 15.30 a 18.30 y martes y jueves de 15.45 a 21.15 horas y los fines de semana en los que haya competición , fijándose el día 19.01.07 como contraprestación única el importe de 1.637,92 mediante transferencia bancaria. Por resolución del Concejal delegado de del OAL de deportes de fecha 30.06.010 que el convenio de colaboración de 18.01.07 en situación de prórroga quedaba suspendido durante los meses de julio , agosto y septiembre , reanudándose a partir del 1.10.010 , igual comunicación se realizó para los meses de julio , agosto y septiembre de 2011.
4- El actor ha venido desarrollando su actividad en las escuelas municipales de baloncesto y ha percibido mensualmente una retribución mediante transferencias bancarias y a partir del año 2007 del mismo modo presentando facturas .Causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 1.01.06 en la actividad económica del comercio al por menor.
5.-D. Narciso ha realizado una jornada de veinte horas semanales , cuatro horas diarias de lunes a viernes en horario de 16.00 a 20.00 , fijado por el Organismo Autónomo , en un principio era todo el año y a partir del año 2010 de enero a junio y de octubre a diciembre.
6.-Que por resolución del presidente acctal del OAL de Deportes de fecha 24.01.012 se comunicó al actor que 'el Convenio de colaboración suscrito por VD con la escuela de Baloncesto del OAL de Deportes finalizó el pasado 18 de enero de los corrientes , por lo que desde esa fecha no podrá continuar prestando servicios de colaboración conveniados '
7 .-El OAL de Deportes adeuda al actor la retribución del 1 al 24.01. 2012 por importe de 1053,53 euros .
8.-Que con fecha 3.02.012 se presentaron reclamaciones previas sin que se haya dictado resolución expresa .
9-Que la demanda se presentó en Decanato el día 8.03.012.
TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 10/9/2012 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, entrenador-monitor de baloncesto que ha venido prestando sus servicios para el Organismo Autónomo Local de Deportes del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria y, después de declarar la existencia de relación laboral (con rechazo de la excepción de falta de competencia de este orden jurisdiccional social), califica como despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, la decisión extintiva del Organismo Autónomo en virtud de la cual se le anuncia la finalización de la prestación de sus servicios. Además, de conformidad con el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Organismo, concede el derecho de opción entre la extinción indemnizada o la readmisión al propio trabajador.
Frente a la misma se alza el Organismo Autónomo mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de nulidad y dos de censura jurídica a fin de que anulada la de instancia, se declare la falta de competencia del orden social para el conocimiento de las presentes actuaciones o, en su caso, por no existir relación laboral, resulte desestimada la demanda. Por último aduce que el derecho de opción en las resultas del despido únicamente está previsto en la norma convencional para el personal fijo de plantilla y sólo para los casos de despidos disciplinarios por lo que, al ser el trabajador indefinido, que no de plantilla y no derivar su cese de un despido disciplinario, el derecho de opción corresponde al Organismo recurrente.
Se dio traslado a la Fiscal Superior Delegada, quien informó en favor de la competencia del orden social de la jurisdicción al concurrir en la relación del actor las notas de dependencia y ajeneidad.
SEGUNDO . Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Organismo Autónomo recurrente la infracción de los artículos 9., 9.5 y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1 y 2 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 15, 16 y 19 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000), y 20 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, por entender que el orden jurisdiccional competente para el conocimiento de la acción ejercitada en la demanda es el contencioso-administrativo, ya que los contratos firmados son de colaboración entre el sector público y el privado que excluye el régimen de la laboralidad, al ser contratos menores, con el correspondiente alta en el régimen de trabajadores autónomos y sobre la base de la condición de ser la persona física contratante exjugador de baloncesto.
La distinción entre la contratación administrativa y la laboral, experimentó un cambio a partir de la promulgación de la Ley 30/1984, cuya
Disposición Adicional Cuarta dispuso de forma paladina que 'a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo', a lo que añadió que 'los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la Ley de Contratos del Estado', con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el
art. 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de Febrero de 1964 de que la Administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa, habiendo sido desarrollada esta Ley en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el
El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por 'trabajos específicos y concretos no habituales' que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia, en Sala General, de 2 de Febrero de 1998 , contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, y después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que se estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un trabajo específico, es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final'; habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de esa misma Sala, como las de 13 de Julio , 15 de Septiembre , 10 de Octubre y 4 de Diciembre de 1998 , 21 de Enero , 18 de Febrero , 3 de Junio o 29 de Septiembre de 1999 , entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles-, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso, en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como auxiliar administrativo que se ha prestado, como no podía ser menos, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración'.
La interpretación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de aquella posibilidad de contratación de personas por parte de las administraciones para trabajos 'específicos y concretos' previstos tanto en la Ley 30/84 y Decretos de desarrollo de la misma, como en la Ley 13/1995, se recondujo en realidad a hacer posible la contratación de lo que en términos tradicionales se denominaba 'arrendamiento de obras' aun cuando dentro de tal denominación pudieran incluirse no solo las obras físicas sino también las obras resultado de una actividad intelectual, o 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada, en cuanto que esa contratación, llevada a cabo con retribución y con dependencia es lo que constituye el objeto del moderno contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores '. Esta tesis de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sido ratificada en recientes sentencias de 25 de Mayo de 2006 , y 22 de Enero , 11 de Febrero y 14 de Octubre de 2008 .
La legislación acerca de la posible contratación de personas para realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación de personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la
En el supuesto enjuiciado el demandante ha venido prestando servicios habituales para el Organismo Autónomo demandado por un período de tiempo de cercano a los siete años, a excepción de los meses de julio, agosto y setiembre, y el desempeño de esos servicios se llevaba a cabo en los espacios habilitados al efecto en las escuelas municipales de baloncesto, bajo el control del Organismo Autónomo, sin autonomía en su ejecución. Tenía un horario en las dependencias deportivas de cuatro horas al día, de lunes a viernes, calendario fijado por el Organismo Autónomo, ante quien debía justificar su cumplimiento y la realización de horas realizadas fuera de la jornada laboral, cumpliendo el horario de dichas oficinas y utilizando los medios materiales. En consecuencia, la relación entre demandante y el Organismo Autónomo demandado se encuadra en el contrato de trabajo regulado en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que la Sala reitera los razonamientos de la sentencia recurrida, y desestima el primer motivo de suplicación en el que se reitera la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden jurisdiccional social.
Todo lo expuesto también conduce a la Sala a la desestimación del primer motivo de censura jurídica, articulado por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 1.3 del Estatuto de los Trabajadores , 1.544 , 1.281 y 1.282 del Código Civil y la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso puesto que, por todo lo razonado y siendo la relación que ahora se analiza de carácter temporal, la decisión de la empleadora de dar por terminado el contrato debe ser calificado como despido improcedente, con las consecuencias que la Magistrada a quoha señalado en su sentencia.
TERCERO . Denuncia, por último, por idéntico cauce procesal el Organismo Autónomo recurrente la infracción del artículo 52 del IX Convenio Colectivo del Organismo Autónomo Local de Deportes del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria (B.O.P. n º 219, de 13.11.07). Razona en su alegato, en síntesis, que el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada a que se refiere la citada norma convencional está reservado al trabajador para el caso de que se trate de trabajador fijo de plantilla y que su cese lo haya sido por despido improcedente. Y como el actor no ostentaba tal condición y la extinción del contrato no lo ha sido por despido disciplinario, el derecho de opción debe seguir el régimen general, esto es, corresponde a la empleadora demandada.
Esta Sala no desconoce el diferente régimen jurídico de la extinción del trabajador indefinido de las Administraciones Públicas respecto del aplicable a un trabajador fijo de plantilla, pues el trabajador con contrato indefinido no fijo ve limitada su permanencia hasta la provisión de la plaza que ocupa a través del procedimiento legal y reglamentario correspondiente, de modo que una vez convocadas las plazas a través de la Oferta Pública de Empleo y finalizado el proceso selectivo, se produce el cese de su titular, salvo que sea el propio trabajador indefinido el que supere el proceso ( STS 10 de noviembre de 1998 , RJ 1998, 9542). Si bien, también es posible la finalización del contrato por amortización de la plaza, hecho que sucederá cuando tal puesto de trabajo no esté incluido en la Plantilla y Relación de Puestos de Trabajo de la entidad o no se considere necesario para el servicio público.
Esta manifiesta provisionalidad modaliza el régimen de extinción del contrato de trabajo establecidas por la negociación colectiva cuando se atribuye al trabajador la opción entre readmisión o indemnización en los supuestos de despido declarado improcedente, supuestos estos en los que la jurisprudencia, pese a la validez de la cláusula convencional, vino manteniendo un criterio manifiestamente restrictivo, negando la aplicación de este tipo de mejoras de convenio en los despidos producidos por la Administración que son calificados de «improcedentes» por irregularidades en la contratación temporal, así se manifiesta en las sentencias de 12 de julio de 1994 (RJ 1994, 7156 ) y 24 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8765), que no aplican un precepto de esta naturaleza del Convenio Colectivo de Correos, tesis que sigue la STS de 20 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2589), no aplicando un precepto similar el Convenio Colectivo de la Diputación de Zaragoza. Criterio éste que viene robustecido por la orientación Jurisprudencial posterior a las sentencias citadas que niega en todo caso el carácter de fijos a los trabajadores contratados irregularmente como temporales por las Administraciones Públicas, aceptando que su relación laboral pueda ser calificada de indefinida pero nunca de fija, pues la contratación laboral habrá necesariamente de cesar cuando el puesto por ellos desempeñado sea cubierto por los trámites legales.
Sin embargo, l sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1877), matizó dicho criterio en el sentido de señalar que como el Convenio Colectivo puede regular el derecho de opción en los casos de despido, para saber si el trabajador tiene o no ese derecho a opción habrá que acudir en cada caso al Convenio Colectivo vigente a la fecha del despido para determinar si cabe o no ese derecho de opción o por el contrario habrá que atenerse a lo dispuesto en el art. 56.1 ET que concede la opción a la empresa.
Sobre todo lo expuesto, resulta que el en el presente caso elartículo 2 del citado Convenio Colectivo es claro al establecer el ámbito de aplicación personal, al determinar que mismo afecta a ' todo el personal laboral del O.A.L. de Deportes del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria', sin distinción alguna entre el personal indefinido y el fijo de plantilla. Y tampoco deja ningún lugar o resquicio a la duda cuando, posteriormente en el artículo 52, bajo la rúbrica de ' despido improcedente' (que no de despido disciplinario) proclama que ' En el caso de que un empleado fuese despedido por el O.A.L. de Deportes del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria y aquél ganase el pleito en el Juzgado de lo Social, será el propio trabajador el que opte por su readmisión en su puesto de trabajo o acepte la indemnización correspondiente', declarando también la Disposición Adicional Tercera que ' En el caso de despidos declarado improcedentes la trabajadora o trabajador afectado podrá elegir entre la incorporación a su puesto de trabajo o la indemnización'. Esto es, dicha mejora no viene exclusivamente ligada al régimen disciplinario del persona laboral fijo, que ya tienen reconocido este derecho en el Art. 97.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007 , que excluye la opción del Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral de las Administraciones Publicas, por lo que la inclusión en el convenio colectivo de una cláusula tal, no tiene otro sentido que no sea el de beneficiar con aquella garantía al personal indefinido y al temporal.
Lo expuesto conduce a la Sala a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.
Fallo
Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación del Organismo Autónomo Local de Deportes del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 17 de mayo de 2.012 en autos sobre despido, seguidos a instancias de D. Narciso contra dicho Organismo Autónomo y el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, confirmando la sentencia recurrida.
Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.
Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.