Sentencia SOCIAL Nº 1963/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 186/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1963/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 186/17 , interpuesto por Pedro contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 3/11/16 , en Autos núm. 172/16, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pedro en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORRIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3/11/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- El actor D. Pedro , nacido el NUM000 de 1957, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de guarda de desguace de vehículos (grupo de cotización 10), habiendo prestado sus servicios para la empresa RECUPERACIONES Y DESGUACES HEMAVE S.L.

La relación laboral se regiría por el Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias (B.O.E. de 25 de octubre de 2013).

En el artículo 8 del Convenio se contempla, en el grupo profesional E (personal subalterno) el personal de vigilancia y el de limpieza.

Según el Anexo I del Convenio, el operario de vigilancia es el trabajador/a que, de acuerdo con las órdenes de la empresa, cuida los servicios de vigilancia y responde de los mismos.

El actor estuvo prestando sus servicios para la empresa DESGUACES HEMABE S.L. desde el 7 de septiembre de 2011 hasta el 31 de julio de 2013, en que se extinguió su contrato por causas económicas.

Según informe de la empresa, de 1 de junio de 2016 (folio 52) el actor, en el desarrollo de su trabajo, realizaba las siguientes funciones: Vigilancia de las instalaciones, realizando rondas de vigilancia cada hora, siendo el responsable de la seguridad de las instalaciones.

Recogida y almacenamiento de 'chatarra', que a lo largo de la jornada se acumulaba en las zonas de tránsito.

Limpieza de las instalaciones, retirando material inservible y adecuando tanto la zona de oficinas como la de almacenamiento.

Las labores indicadas, según el mismo informe, implicaban: La deambulación y bipedestación, casi continua al efecto de realizar las rondas de vigilancia indicadas, así como las labores y limpieza.

Transporte y colocación de herramientas de diferentes pesos, al realizar labores de adecuación y orden.

La carga y almacenamiento de chatarra (piezas de hierro, acero aluminio, cobre,..., etc), con retirada de la misma y transporte al lugar de almacenamiento o desecho correspondiente.

II.-El 11 de septiembre de 2015 se dedujo por el actor solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 24 de noviembre de 2015 (folio 38), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 7 de octubre de 2015 (folio 47), que determinó un cuadro clínico residual de espondiloartrosis dorsolumbar avanzada con discopatía múltiple con escoliosis; y como limitaciones orgánicas y funcionales se indicaba 'aparato locomotor (raquis lumbar)'.

IV.- Presentó el actor reclamación previa contra la anterior resolución el 18 de enero de 2016, que fue desestimada por resolución del INSS de 18 de febrero de 2016.

V.- El demandante padecía al ser evaluado por el E.V.I.de espondiloartrosis dorsolumbar avanzada con discopatía múltiple con escoliosis.

Las anteriores dolencias implican un menoscabo permanente para tareas que impliquen sobrecarga de raquis lumbar (posturas forzadas y/o mantenidas, carga de pesos o movimientos repetitivos de flexo- extensión).

A principios de 2015 se tramitó expediente de incapacidad permanente a instancia del actor, al nº NUM004 , en el que recayó resolución del INSS de 23 de marzo de 2015 desestimatoria de la solicitud del actor, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 17 de marzo de 2015 (folio 70), que determinó un cuadro clínico residual de espondiloartrosis dorsolumbar avanzada con discopatía múltiple.

En las conclusiones del médico inspector, en el informe de síntesis, recoge que dolencias anteriores implican un menoscabo permanente para tareas que impliquen sobrecarga de raquis lumbar (posturas forzadas y/o mantenidas, carga de pesos o movimientos repetitivos de flexo-extensión).

En el apartado de anamnesis (folio 69) se recogía informe del SAS de 27 de junio de 2014 que refería lumbalgia irradiada a miembros inferiores de años de evolución, signos degenerativos avanzados con discopatía múltiple, lumbalgia crónica.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente al actor es de 957,60 € al mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pedro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia que desestima su pretensión de que ser reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho al 100% de su base reguladora y, subsidiariamente, incapacidad permanente total cualifica, con derecho al 75%, condenado al INSS a su abono.

Dicho recurso ha sido impugnado por el Instituto demandado.

Con amparo en el apartado a) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de actuaciones, pretensión que no encuentra respaldo en el suplico de su escrito del recurso que es donde debe establecerse los efectos que debe conllevar el recurso, al entender que la sentencia de instancia ha infringido el art. 97.2 de la referida ley , en concordancia con reiterada doctrina jurisprudencia, art. 24.1 de la CE , art. 24.2 CE , 238.3 LOPJ art. 348 de la KLEC , art. 281 LEC y doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en sentencia de 17/9/2002 y 29/11/99 , entre otras.

El motivo debe debe ser rechazado, ya que el simple desacuerdo con el pronunciamiento recogido en la sentencia de instancia no comporta su nulidad. Debe recordarse que, como ya ha establecido este Tribunal en sentencias 353/92, de 17-3-92 y 63/97, de 8-1-97 : 'la propia naturaleza del recurso de suplicación tal como viene descrito, en cuanto a su objeto, por el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige que el Tribunal superior que ha de conocer del recurso ( arts. 70 y 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; arts. 7 y 187 de la Ley de Procedimiento Laboral ) el control de la adecuada y correcta aplicación del Derecho, determinando, en su caso, si el Juzgado de Instancia ejercicio la potestad jurisdiccional sometido únicamente al imperio de la Ley de la forma establecida en el art. 117.1 de la Constitución . Para ello se hace preciso conocer la motivación de la Sentencia recurrida, es decir, la referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial y exponer las consideraciones que fundamentan la subsunción de los hechos bajo las disposiciones legales que aplica. No se exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni en imponer una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado 'siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada' ( S. Del T.C. de 12-6-87 ).

De todas formas el deber de motivación de las resoluciones judiciales deviene indudable conforme al art. 120.3 de la Constitución , que en términos de imperatividad dispone que las Sentencias serán motivadas, no concibiéndose supuestos de liberación para el Juez en los que éste pueda quedar exento de semejante contribución razonante y expositiva'.

La jurisprudencia constitucional, a este respecto, es clara y reiterada ( S. Del T.C. de 11-7-83 , 21-1-86 , 18-7-86 y 25-4-88 ) y pueden resumirse así; El art. 24 de la Constitución impone a los órganos judiciales la obligación de dictar una resolución fundada en derecho que no puede considerarse cumplida con la nueva emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que impone una argumentación de la fundamente y ello por dos razones. 1.- permite a las partes conocer los motivos por los que el derecho ejercitado ha sido restringido o negado y 2.- Hace posible el control de lo resuelto por parte de los órganos judiciales superiores.

De dicha doctrina jurisprudencial, habrá que concluir que la sentencia que ahora se examina no ha incurrido en causa de nulidad por incongruencia. Como dice el art. 193 de la actual LRJS , que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Como es sabido la sentencia no es más que un silogismo en virtud de cual, de unos hechos declarados probados se obtiene unos efecto jurídicos establecidos por una determinada norma, por lo que solo si aquellos no existen o al menos no son afirmados en la sentencia ello impide que pueda conocerse en base a que presupuestos se hace la valoración jurídica, lo que no es el caso, ya que de la lectura del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica de aquella, se conocen los padecimientos del actor (hecho probado quinto), razonándose en el fundamento jurídico tercero, lo motivos que llevan al juzgador para obtener su conclusión jurídica, cuestión distinta es el acuerdo o desacuerdo con los mismos. En todo caso, de existir alguna omisión de ciertos hechos, que pueda comportar otra valoración jurídica del supuesto examinado, ello debe buscar amparo en el apartado b) del art.

193 de la LRJS , por cuya vía se podrá modificar, añadir o suprimir aquellos presupuestos de hecho en que la parte no muestren su conformidad.



SEGUNDO.- Con amparo en lo dispuesto en el articulo 193 b) de la LRJS , se interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia y en particular del HECHO PROBADO

QUINTO, para que quede redactado en los siguientes términos: 'V.- El demandante padecía al ser evaluado por el E.V.I. de espondiloartrosis dorsolumbar avanzada con discopatía múltiple con escoliosis.

Las anteriores dolencias implican un menoscabo permanente para tareas que impliquen sobrecarga de raquis lumbar (posturas forzadas y/o mantenidas, carga de pesos o movimientos repetitivos de flexo-extensión.

A principios de 2015 se tramitó expediente de incapacidad permanente a instancia del actor, al n°, NUM004 , en el que recayó resolución del INSS ce 23 de marzo de 2015 desestimatoria de la solicitud del actor, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 17 de marzo de.2015 (folio 70), que determinó un cuadro clínico residual de espondiloartrosis dorsolumbar avanzada con discopatía múltiple.

En las conclusiones del médico inspector, en el informe de síntesis, recoge que dolencias anteriores implican un menoscabo permanente 'para tareas.....que impliquen sobrecarga de raquis lumbar (posturas forzadas y/o mantenidas, carga de pesos o movimientos repetitivos de flexo-extensión).

En el apartado de anamnesis (folio 69) se recogía informe del SAS de 27 de junio de 2014 que refería lumbalgia irradiada a miembros inferiores de años de evolución, signos degenerativos avanzados con discopatía múltiple, lumbalgia crónica.

En el apartado Exploración radiográfica, se recogía: 'Espondiloartrosis avanzada'. (Folio 70).

En el de otras exploraciones, indica: 'M/S/E conservada. Marcha Punta Talón no claudica. Lassage negativo bilateral. No presenta en la actualidad signos de radiculopatía aguda. Flexión raquis lumbar conservado con BA doloroso. (Folio 70)'.

En cuanto la presencia de 'espondiloartrosis avanzada', ya deja constancia el hecho probado en los términos que viene redactado. Procede acoger el texto respecto a las limitaciones que dichos padecimientos comportaba 'a pricnipio de 2015', por sí venir recogido en el propio informe medico de síntesis.



TERCERO.- Con igual amparo procesal, se solicita la adición de un nuevo hecho probado que se consigna como V- Bis, para el que se propone la siguiente redacción: 'V-Bis.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Espondiloartrosis dorso lumbar con signos degenerativos muy severos en raquis dorso lumbar.

Raquialgia crónica.

Actitud escoliótica con giba dorsolumbar izquierda, con limitación en flexo extensión del tronco y dificultad marcha punta talón siendo esta posible.

Espondilolistesis grado I del cuerpo L5 sobre SI.

Discopatía degenerativa generalizada.

Protusión circunferencial de los discos L1-L2, L2-L3 y L3-L4 con estenosis de los neuroforamenes a dichos niveles, en contacto con las raíces emergentes en L2-L3 y L3-L4 Menoscabo permanente para tareas que supongan sobrecarga de raquis lumbar (posturas forzadas y/o mantenidas, cargar pesos movimientos repetitivos de flexo extensión) y deambulación continuada. (Dificultad a la marcha punta talón)'.

En principio, debe ponerse de manfiesto que la sentencia de instancia recoge los padecimientos del actor en su hecho probado quinto, al decir que 'El demandante padecía al ser evaluado por el E.V.I. de espondiloartrosis dorsolumbar avanzada con discopatía múltiple con escoliosis. Las anteriores dolencias implican un menoscabo permanente para tareas que impliquen sobrecarga de raquis lumbar (posturas forzadas y/o mantenidas, carga de pesos o movimientos repetitivos de flexo-extensión)', ello hace que la redacción de un nuevo hecho probado donde se recojan distintos padecimientos del actor, comportaría una contradicción entre ambos hechos probados -V y V bis-, por lo que habrá que entender que el nuevo hecho probado responde a la voluntad de ampliar las dolencias del actor sobre las recogidas en el hecho probado V de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado, ya que no es función de este Tribunal realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas, lo que es propio del Juzgador de Instancia, sino revisar los errores de hecho padecidos por la sentencia de instancia, puesto de manifiesto en base a prueba documental o pericial y ello no puede obtenerse en base a diversos informes médicos obrantes en autos, que al no ser coincidentes entre sí, obliga a su espigueo, para entresacar de cada uno de ellos enfermedades que en los otros no se recogen, ya que ello en ningún caso acredita el error del juzgador, así es conocido el criterio de que ante informes no coincidente el Juzgador podrá decantarse por aquel o aquellos que considere más ajustado a la realizada.

En todo caso, debe recordarse que la invalidez viene determinada, no por las enfermedades, sino por las limitaciones que ellas comportan y de estas no deja la parte más constancia, respecto a las recogidas por la sentencia de instancia, que 'dificultad para marca punta talón', que procede ser acogida, por lo que la adición fáctica que en él se propugna, salvo la puntualización realizada, es totalmente irrelevante respecto al fallo que haya de dictarse, puesto que aún cuando la misma se tuviese por cierta no por ello podrían ser acogidas favorablemente las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Con igual amparo procesal, se solicita la adición de un nuevo hecho probado que se consigna como V-Ter., para el que se propone la siguiente redacción: 'V-Ter.- El actor en fecha de 12/11/20107, sufrió cuando estaba desempeñando su trabajo agresión que le ocasiono un traumatismo craneal.

A raíz de la misma se cursó la pertinente denuncia, dando lugar a las D.P. seguidas en el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción num. 1 de linares, que fueron archivadas ante la imposibilidad de conocer los autores'.

El motivo debe ser desestimado por cuanto nada añade a los efectos de la resolución a dictar, como se pondrá de manifiesto en posterior fundamento jurídico.



QUINTO.- Con igual amparo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia, que la sentencia de instancia ha infringido el articulo 194.4 de la LGSS , al no reconocer al actor un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de guarda de desguace de vehículos.

Dice el art. 193 de la actual LRJS , que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Ello hace que la incapacidad viene determinada, no por las enfermedades que se padecen, sino por las limitaciones o reducciones que ellas comportan.

Como dice el art. 194 de dicha ley , sobre los grados de incapacidad permanente, 'cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: ....b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta.

La invalidez permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el presente caso, para el examen del motivo el recurso, debemos partir que según se recoge en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, deja constancia que el actor 'su profesión habitual la de guarda de desguace de vehículos... La relación laboral se regiría por el Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias (B.O.E. de 25 de octubre de 2013). En el artículo 8 del Convenio se contempla, en el grupo profesional E (personal subalterno) el personal de vigilancia y el de limpieza. Según el Anexo I del Convenio, el operario de vigilancia es el trabajador/a que, de acuerdo con las órdenes de la empresa, cuida los servicios de vigilancia y responde de los mismos', Dicho convenio define a su vez las funciones de 'Peón: es el trabajador/a, mayor de dieciocho años, que ejecuta labores consistentes exclusivamente en la aportación de su esfuerzo físico, sin otra condición que prestar la debida atención y la voluntad de llevar a cabo aquello que le sea ordenado'. Expuesto lo anterior, debemos reiterar lo ya dicho, de que la invalidez permanente total se valora en relación con la profesión habitual y no con los trabajo realizados, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan levar a cabo el trabajador sobre su incorrectas clasificación profesional. Según recoge el hecho probado quinto de la sentencia, en que ser recoge los padecimientos del actor, se hace referencia a las siguientes limitaciones 'menoscabo permanente para tareas que supongan sobrecarga de raquis lumbar (posturas forzadas y/o mantenidas, cargar pesos movimientos repetitivos de flexo extensión). (Dificultad a la marcha punta talón)', lo que no son requerimientos propios de la profesión del actor y sin que entre las funciones de dicha profesión comporte las propias de los servicios de la fuerza publica. A la vista de los expuesto, habrá que concluir que este Tribunal carece de criterio, en base a los elementos de prueba, para revocar la sentencia de instancia, lo que comporta su confirmación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 3/11/16 , en Autos núm. 172/16, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORRIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.186/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.186/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.