Sentencia SOCIAL Nº 1964/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 916/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170016116

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 916/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 3/2018

Recurrente: Juan Carlos

Representante: MARIA CARMEN ABELENDA RUZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1964/16

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de Málaga, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 12 de febrero de 2019, en el que han intervenido como recurrente DON Juan Carlos, dirigido técnicamente por la letrada doña Carmen Abelenda Ruz, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigidos técnicamente por la letrada doña Josefa Canoura Cerezo.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 20 de diciembre de 2017 don Juan Carlos presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora del 100% teniendo en consideración las cotizaciones efectuadas por el INE, entre enero de 2012 y agosto de 2015.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 3-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 6 de marzo de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 29 de enero de 2019.

TERCERO:El 12 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- D. Juan Carlos, nacido el NUM000.1958, con documento nacional de identidad número NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, de profesión pintor.

2.- Por resolución del Director Provincial del INSS de 27.09.2017 se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a un porcentaje del 55% de su base reguladora de 227,61 euros con efectos económicos desde el 21.09.2017.

3.- El cuadro clínico residual tenido en cuenta por el Equipo de Valoración de Incapacidades con fecha 21.09.2017 fue: 'glomerulopatía membranosa con síndrome nefrótico'.

4.-El actor acredita cotizados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 7294 días y en el General 81. En el período comprendido entre agosto de 2009 a julio de 2017 percibió el subsidio de desempleo para mayores de 52-55 años desde enero de 2012 a agosto de 2015.

5- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 16.11.2017.

6.-El actor padece 'glomerulopatía membranosa con síndrome nefrótico; anemia persistente; gastritis crónica atrófica con metaplasia intestinal completa'.

QUINTO:El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 2 de mayo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el veinte de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente total. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta y un nuevo cálculo de la base reguladora de la prestación. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 95 y 115 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 170, 172 y 173 de las actuaciones.

Instituto Nacional de la Seguridad Social no impugna expresamente los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada ya que el Informe de Vida Laboral del demandante de 18 de enero de 2019 (folios 172 a 174) no acredita los días de cotización, sino los días en que el demandante ha estado en situación de alta en Seguridad Social, y aunque es verdad que en el hecho probado no se diferencian los días cotizados en el Régimen General y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ello es intranscendente porque existe conformidad en que la pensión se le ha reconocido en el segundo de dichos Regímenes.

La revisión fáctica pretendida por el demandante del hecho probado sexto no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Juan Carlos alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que la circunstancia de la no remisión con tratamiento farmacológico de la glomerulopatía membranosa que señala el Informe Pericial emitido a instancia del demandante por los doctores Casimiro y Claudio del 25 de octubre de 2017 (folios 86 a 95), luego ratificado en el acto del juicio, ya aparece reflejada en el Informe Médico de Síntesis de 18 de septiembre de 2017 (folio 43) y es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; y que el Informe emitido a instancia del demandante por la psicóloga Valle Montero el 31 de julio de 2017 (folios 110 a 115) en el que se diagnostica in trastorno ansioso depresivo no se apoya en documentación médica previa de clase alguna, sin perjuicio de constatar que esa patología es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida..

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta. Además denuncia aplicación indebida del artículo 197.4, en relación con el 280.1, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que entre enero de 2012 y diciembre de 2015 han sido mal computadas sus cotizaciones, citando en apoyo de su tesis la Circular 4/2003, de 8 de septiembre, y considerando que se deben tomar cotizaciones la efectivamente efectuadas por el INEM y que constan en los folios 160 a 163 de las actuaciones.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna estos motivos del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el artículo 197.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y que las lesiones del demandante han sido correctamente calificadas en la misma.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

La puesta en relación de esa definición con las lesiones del demandante evidencia que no se encuentra en la aludida situación pues el síndrome nefrótico crónico que tiene diagnosticado no es sino un trastorno renal causado por un conjunto de enfermedades, caracterizado por aumento en la permeabilidad de la pared capilar de los glomérulos renales que conlleva a la presencia de niveles altos de proteína en la orina (proteinuria),

y, aunque le impide la realización de esfuerzos físicos moderados, conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de actividades laborales de naturaleza sedentaria. Es verdad que ese síndrome no remite con el tratamiento farmacológico que tiene prescrito pero no existe constancia de que ello sea incompatible con la actividad laboral sedentaria, sin perjuicio de que tenga que continuar con el referido tratamiento farmacológico.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 -en la fecha del hecho causante no se halaba vigente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974-, lo que conduce a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 197.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, dedicado a la determinación de la base reguladora de las prestaciones, dice así: .

Por su parte, el artículo 280.1 de dicho Texto Refundido dice así: .

En el supuesto enjuiciado, el demandante acredita más días cotizados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que en el Régimen General, con lo que la pensión se le reconoce en aquel Régimen, en el que no existe una norma de integración de lagunas de cotización similar al previsto en el artículo 197.4 para el Régimen General, tal y como se desprende del artículo 318 c) de dicho Texto Refundido que dice que son normas aplicables en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en materia de incapacidad permanente . En definitiva, el artículo 197.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no es de aplicación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Es verdad que la Circular 4/2003, de 8 de septiembre, por la que se dictan normas de aplicación de la normativa vigente en materia de pensiones de jubilación y de prestaciones por incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, establece que .

Consecuentemente con dicha Circular se han procedido a integrar lagunas de cotización con la base mínima vigente en los períodos comprendidos entre agosto de 2009 y diciembre de 2011 y entre noviembre de 2015 y julio de 2017, pero no entre enero de 2012 y agosto de 2015.

Ello es así porque después de acreditar cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta julio de 2007, acreditó cotizaciones en el Régimen General Agrario hasta el 31 de marzo de 2009. Y el artículo 6.6 de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social dispone que 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuando sean posteriores a un cese en la actividad agraria por cuenta ajena>. Por eso, durante el período comprendido entre enero de 2012 y agosto de 2015 no se han integrado las lagunas de cotización, procediéndose de nuevo a esa integración tras el alta en el Régimen General durante los meses de septiembre y octubre de 2015, es decir, entre noviembre de 2015 y julio de 2017.

En consecuencia, la sentencia recurrida, al confirmar la base reguladora reconocida al demandante en la resolución administrativa impugnada no ha incurrido en infracción alguna del artículo 197.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, lo que conduce a la Sala a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Carlos y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 12 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento 3-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.