Sentencia SOCIAL Nº 1965/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2063/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación núm. 2063/2017
Recursos de Suplicación - 002063/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a doce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001965/2018
En el Recursos de Suplicación - 002063/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-03-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000450/2016, seguidos sobre desempleo,
a instancia de Fernando , asistido por el Letrado D. Manuel Fdo. Carabaño Torrejon contra SERVICIO
PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL- y en los que es recurrente la parte actora, actuando como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda instada por Fernando frente al SPEE, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Con fecha 1-12-2015 se levantan sendas actas de infracción CON n.º NUM000 Fernando , con NIF n.º NUM001 y n.º NUM002 G.OLIVER, SL, con CIF n.º B03588704 y dedicada a la fabricación de juegos y juguetes, con causa a la visita girada el 9-6-2015 por la Inspección de Trabajo para control de empleo al centro de la empresa sito en Onil, c/Vasalos n.º 57-58 comprobando en sus archivos que el Sr. Fernando había sido autónomo desde 1980 a 2009 siendo contratado por la mercantil el 4-1-2010 con contrato de duración determinada (hasta fin de pedidos) con categoría de encargado 1º, salario según convenio y prorrateo de pagas extra hasta que el 31-7-2014 es despedido, comenzando a cobrar prestaciones por desempleo el 1-8-2014 sobre BR 64,71 euros/d partiendo de una categoría de administrativo (atención al publico) grupo 4, habiendo siendo incrementada en 300 euros/m la nomina en concepto de 'actividad', habiendo vendido a la mercantil (firma una de las hijas) según documento privado de 16-1-2012 la nave industrial por 10.000 euros pagaderos en 15 años.

SEGUNDO:El Sr. Fernando venia siendo el administrador único de la empresa desde 7-1-1991 y apoderada su mujer Irene desde el 5-8-1991, y administrador solidario con su yerno Roman desde 4-2-2005, cesando Fernando en su cargo definitivamente el 13-1-2010 al pasar sus dos hijas, Mercedes (que es quien le despide) y Pilar , a ser administradoras solidarias junto al citado yerno. Mercedes alternaba contratos de trabajo con la mercantil con prestaciones por desempleo y alta en RETA desde el 21-4-1994, cesando en la empresa el 19-7-2008 tras lo cual cobra prestación por desempleo de 20-7-2008 a 19-9-2009 dándose de alta en RETA a posteriori. Pilar nunca ha estado dada de alta en la mercantil, siendo su único empleo por cuenta de FLEONIL SL desde 21-9-2005 como administrativa Grupo 7 de la que es despedida el 17-7-2014 por causas económicas sin reclamación al SMAC.

TERCERO.- Considera la Inspección que hay connivencia familiar en la contratación para que el actor percibiera prestaciones por desempleo de forma indebida a través del incremento irregular de la BR en esos 300 euros/m, proponiendo sanciones por importes de 6.251 euros para la empresa por infracción muy grave en grado mínimo del art 23.1.c) LISOS y de extinción de la prestación o subsidio por desempleo cobrada por el Sr. Fernando por infracción muy grave del art 26.3 , 47.1.c ) y 47.2 LISOS .

CUARTO.- Con fecha 17-12-2015 se comunica al actor por el SPEE la suspensión cautelar de prestaciones por desempleo (obtenidas en Resolución de 11-8-2014) desde el 1-12- 2015 hasta que se resolviera el expediente, lo que se reitera en Comunicación de 11-1-2016 cuando ya se había levantado el Acta de infracción, dictándose por el SPEE Resolución en fecha 8-3-2016 que confirma la extinción de las prestaciones por desempleo por incurrir en falta muy grave según acta de infracción con efectos de 1-8-2014 y reintegro de cantidades (13.891,04 euros); presentada reclamación previa por el actor a 12-4-2016, la misma sería desestimada el 19-5-2016.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndos impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante , por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Fernando frente al Servicio Público de Empleo Estatal, recurre en suplicación el actor impugnando su recurso el Ente Gestor.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se formula el único motivo de recurso, a través del cual se denuncia la infracción de los arts. 2 , 23.1b ), 40 , 41 , 203.1 , 208 , 207.3 , 209 , 218 y 228.3 LGSS en relación con los arts. 1.a 4 y 7 del RD 1044/1985 y art. 26.3 y 47.1 c) LISOS al no haberse considerado como hecho probado que la relación laboral existente entre el actor y la empresa G. Oliver S.L era conforme a derecho, y no existir por ende la connivencia familiar entre el trabajador y la empresa para percibir prestaciones de desempleo indebidamente.

El recurso, tras analizar la doctrina jurisprudencial atinente a la existencia de fraude y su prueba, por remisión a distintas sentencias dictadas por Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que remiten a la doctrina de la Sala Cuarta en la materia, concluye que la presunción de connivencia familiar en la que se basa la Inspección de Trabajo para determinar que se devuelvan las prestaciones percibidas no es una prueba objetiva, sino una deducción o impresión personal del inspector actuante, del que no puede derivarse la existencia de fraude.

Y que por ello, la sentencia de instancia debe ser revocada, declarándose la nulidad de la resolución dictada por el SPEE el 19-05-2016, sin que el actor deba devolver a la Entidad Gestora las prestaciones por desempleo ya percibidas.

Es doctrina conocida y reiterada que 'la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes ( DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/1 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS Sala General 20/10/15 -rco 181/14 ).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990, de 26/ Abril ,; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6)» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4)). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS 18/03/14 -rco 114/13 ).

Por otro lado, es constante la jurisprudencia que señala que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25-05-00 ).

Cabe, incluso, inducirlo vía presunciones ( STS 24/02/03 ) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11-10-91 y 05-12-91 ). Por otro lado, el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello - normalmente por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC .

Los hechos probados de la resolución de instancia no hacen sino recoger las distintas apreciaciones del Inspector de Trabajo actuante contenidas en el acta de 1 de febrero de 2015, y de ellas se deriva, en esencia que el actor había sido autónomo desde 1980 a 2009 siendo contratado por la empresa el 4-1-2010 con contrato de duración determinada con categoría de encargado 1ª, salario según convenio y prorrateo de pagas extras hasta que el 31-7-14 es despedido, comenzando a cobrar prestaciones por desempleo el 1-8-14 sobre una BR de 64,71 euros/día partiendo de una categoría de administrativo (atención al público) grupo 4, habiendo sido incrementada en 300 euros al mes la nómina en concepto de 'actividad', habiendo vendido a la mercantil (firma una de las hijas) según documento privado nace industrial el 16-1-2012 por 10.000 euros pagaderos en 15 años.

El Sr. Fernando venía siendo administrador único de la empresa desde el 7-1-1991 y apoderada su esposa desde el 5-8-91 y administrador solidario con su yerno desde el 4-2-05, cesando el actor en el cargo definitivamente el 13-1-10 al pasar a sus dos hijas la administración solidaria de la sociedad junto al citado yerno. Es una de sus hijas quien despide al actor ( Mercedes ).

Esta última alternaba contratos con la mercantil con alta en RETA desde el 21-4-94, cesando en la empresa el 19-7-08 tras lo cual cobra prestación de desempleo de 20-7-08 al 19-9-09 dándose de alta en el RETA a posteri.

Pilar , la otra hija, nunca ha estado de alta en la mercantil, siendo su único empleo por cuenta de Fleoni S.L desde el 21-9-05 como administrativa, grupo 7, de la que es despedida el 17-7-14 por causas económicas, sin reclamación al SMAC.

Considera la Inspección de Trabajo que hay connivencia familiar en la contratación para que el actor percibiera prestaciones de desempleo de forma indebida, superiores a las que le corresponderían, a través del incremento irregular de la BR en 300 euros al mes y dicha conclusión es confirmada por la Juez a quo.

Pero la Sala, tras la constatación de los extremos anteriores, no alcanza a apreciar la existencia de fraude. En primer lugar, consideramos que es legítimo que el actor, de alta en el RETA durante un periodo dilatado de tiempo, pudiera darse de alta como asalariado en una empresa familiar al objeto de lucrar prestaciones más favorecedoras que las que le habrían correspondido como autónomo, siempre eso sí, que su contratación se ajustase a la legalidad vigente.

Nada se aprecia respecto a la prestación de servicios fraudulentos, ni que el contrato y la consiguiente prestación de servicios estuviera viciada, por lo que a su legalidad debemos estar.

Se dice por el inspector actuante y se recoge por la Juez a quo que la retribución del actor ha venido siendo incrementada mensualmente en 300 euros en concepto de actividad, deduciendo la existencia de fraude de dicha práctica. Pero esta Sala entiende que no existen indicios suficientemente sólidos para constatar tal conclusión. Se desconoce durante cuánto tiempo se han venido aumentando las retribuciones y desde luego, no existe circunstancia alguna que revele que la actividad a la que correspondía dicha retribución no ser viniera desarrollando.

A ello se une que el despido tampoco ha sido objeto de impugnación, ni se ha revelado ilegal o fraudulento el cese del actor en la empresa. La mención a la venta de una nave a la sociedad, por la que debería percibirse el abono de una determinada cantidad, no desvirtúa las consideraciones anteriores, entendiendo que la conexión entre ambas circunstancias carece de la solidez suficiente como para constatar la presencia de un fraude que, conforme a reiterada doctrina, 'aunque es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -;... 16/01/96 -rec.

693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -).' Ánimo que entendemos no ha resultado desvirtuado en el presente caso, sin que pueda quedar amparado por la 'presunción de veracidad' del Acta de infracción al que remite la Juez de instancia.

Por todo ello, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y declarar nula la resolución dictada por el SPEE el 19-5-2016, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, sin que el actor deba reintegrar el importe de la prestación de desempleo percibida y que asciende a 13.891,04 euros.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso ( art. 235.1 LRJS ).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Fernando frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante de fecha 31 de marzo de 2017 , en autos número 450/2016 seguidos a instancia del precitado recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda declaramos nula la resolución dictada por el Ente Gestor el 19-5-2016, condenando a esta última a estar y pasar por dicha declaración. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2063 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.