Sentencia Social Nº 1968/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1657/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 1968/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a seis de noviembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1657/13, interpuesto por Noelia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN en fecha 19 de junio de 2013 y en autos nº 14/13 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Noelia en reclamación sobre DESPIDO contra CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA e ISE ANDALUCIA, ENTE PÚBLICO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS EDCUATIVOS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2013 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, en reclamación de despido, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La actora Dª. Noelia , con DNI nº NUM000 , funcionaria de carrera, fue contratada por la demandada, ENTE PÚBLICO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTRAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS (ISE Andalucía), en fecha 4 de Diciembre de 2008, como Gerente Provincial de Jaén.

La gerencia provincial figura como puesto directivo, en el Documento de Organización de 5 de Octubre de 2005 del Ente Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos.

Las funciones a realizar consisten en 'trabajos de dirección y coordinación correspondientes a dicha área'.

La Dirección General del Ente Publico Andaluz, tiene delegado en las Gerencias Provinciales las siguientes competencias:

Contratar obras de cuantía inferior a 1.000.000 €, IVA no incluido.

Contratar los servicios para la redacción de los proyectos y direcciones facultativas de obras de cuantía inferior a 60.000 €, IVA no incluido.

Contratar la gestión de transporte escolar, comedores aulas matinales, actividades extraescolares y los servicios necesarios para la gestión de los programas del primer ciclo de educación infantil.

Celebrar contratos de suministros que en el marco de la programación del Ente Publico merezcan la consideración legal de contratos menores según el art. 122.3 de la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público .

Ejecutar las ordenes de pago previamente aprobadas cuya cuantía sea inferior a 30.000 €.

El ISE fue creado por Ley 3/2004 de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras (BOJA nº 255 de 31 de Diciembre de 2004). Y los estatutos fueron aprobados por Decreto 219/2005 de 11 de Octubre, gozando de personalidad jurídica propia.

SEGUNDO.-En fecha 03-12-08, la actora, como funcionaria del Cuerpo Superior de Administradores Generales (Grupo A 11) presento escrito ante la Consejería de Educación, solicitando la concesión de excedencia de su plaza en la Jefatura de Servicio de Planificación y Escolarización de la Delegación Provincial de Jaén por incompatibilidad.

TERCERO.-Que por resolución de fecha 4 de diciembre de 2008 de la Consejería de Educación resolvió reconocer a la actora la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en sector público.

En fecha 5 de Diciembre de 2008 se procedió a la inscripción registral de cambio de situación administrativa a excedencia con efectos del día 3 de Diciembre.

CUARTO.-Que en fecha de 19 de Noviembre de 2012 mediante carta, se comunica, a la actora, por el Ente Publico Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, la extinción de la relación laboral, (documento nº 3 de la demanda que se da por reproducido).

QUINTO.-Que en fecha 13 de Noviembre de 2012, la actora solicito el reingreso al servicio activo.

Y por Resolución de 21 de Noviembre de 2012 la Conserjería de Hacienda y Administración Publica, resolvió conceder el reingreso al servicio activo a la demandante.

SEXTO.-El puesto de Gerente esta siendo desempeñado por D. Juan Ignacio , doc nº 10 del ramo de prueba de la demandada.

SÉPTIMO.-La actora presento papeleta de conciliación ante el CMAC en reclamación de despido, el 07-12-2012, cuyo resultado fue de 'intentado sin efecto' en fecha de 27-12-2012, y reclamación previa en fecha 13-12-2012 interponiendo la demanda que nos ocupa el 10-01-2013.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Noelia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia desestimatoria de la demanda de despido que planteaba la ahora recurrente actora, en que la magistrada concluía que su contrato, suscrito el 4/12/2008 como gerente provincial en Jaén del ISE Andalucía era de alta dirección, y por tanto su cese de fecha 19/11/2012 no era un despido sino un cese motivado por pérdida de confianza del responsable que la designó, se alza la actora, al amparo de la letra b del art 193 de la LRJS , postulando en primer lugar que se rectifique el ordinal 1º de la sentencia, que dice: 'La actora Dª. Noelia , con DNI nº NUM000 , funcionaria de carrera, fue contratada por la demandada, ENTE PÚBLICO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTRAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS (ISE Andalucía), en fecha 4 de Diciembre de 2008, como Gerente Provincial de Jaén.

La gerencia provincial figura como puesto directivo, en el Documento de Organización de 5 de Octubre de 2005 del Ente Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos.

Las funciones a realizar consisten en 'trabajos de dirección y coordinación correspondientes a dicha área'.

La Dirección General del Ente Publico Andaluz, tiene delegado en las Gerencias Provinciales las siguientes competencias:

Contratar obras de cuantía inferior a 1.000.000 €, IVA no incluido.

Contratar los servicios para la redacción de los proyectos y direcciones facultativas de obras de cuantía inferior a 60.000 €, IVA no incluido.

Contratar la gestión de transporte escolar, comedores aulas matinales, actividades extraescolares y los servicios necesarios para la gestión de los programas del primer ciclo de educación infantil.

Celebrar contratos de suministros que en el marco de la programación del Ente Publico merezcan la consideración legal de contratos menores según el art. 122.3 de la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público .

Ejecutar las ordenes de pago previamente aprobadas cuya cuantía sea inferior a 30.000 €.

El ISE fue creado por Ley 3/2004 de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras (BOJA nº 255 de 31 de Diciembre de 2004). Y los estatutos fueron aprobados por Decreto 219/2005 de 11 de Octubre, gozando de personalidad jurídica propia'.

Propone la parte que al primer párrafo del ordinal se añada un nuevo párrafo, para el que postula la siguiente redacción... ' en fecha 4 de Diciembre de 2008 como Gerente Provincial de Jaén, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo celebrado al amparo del R.D.L. 1/95, contrato de trabajo que obra en las actuaciones, Documento nº1 acompañado a la demanda, folio nº6 de los autos. En su cláusula Decimoquinta se establece: En relación con la extinción de los contratos y su régimen de indemnizaciones, se estará a lo establecido con carácter general en la legislación laboral'.

Basa su petición en la literalidad de cláusula 15 ª del contrato referido, que figura al folio 8 de las actuaciones, por remisión de los documentos nº 5 y 6 de los distintos ramos de prueba y a dicha adición debe accederse, sin perjuicio de la trascendencia que la misma pueda surtir a los efectos del recurso.

Prosigue instando que se rectifique el párrafo 4º del mismo ordinal, para que se le de la siguiente redacción.... 'La Dirección General del Ente Público Andaluz, tiene delegado por Resolución de fecha 18 de marzo de 2.011, por las que delegan las competencias en las Gerencias Provinciales de dicho Ente, publicada en BOJA nº 63 de 30 de marzo de 2.011, las siguientes competencias...'

Basa su petición al objeto de acreditar la aprobación normativa de tal posibilidad de delegación de funciones en fecha posterior a la suscripción del contrato en el BOJA de 30 /3/2011, que figura al folio 114, pero tal resolución normativa no puede considerarse como documento revisor a los fines del recurso, y sin perjuicio de la trascendencia y eficacia que la misma pueda desempeñar en las actuaciones, apreciable como legislación por el tribunal.

Por ultimo, y con el mismo amparo insta la adición de un nuevo párrafo final al mismo ordinal, para el que postula la siguiente redacción... ' Obra aportado al expediente administrativo -folio nº95- reverso de las actuaciones- la ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL ISE ANDALUCIA, que se da aquí por reproducido y en el que se definen las áreas Institucionales, de Recursos y Operativa, señalándose como personal de Alta Dirección los siguientes; Consejo Rector, Consejo Asesor, Presidencia y Dirección General'

Basa tal petición en el organigrama obrante a al folio 95 vto de los autos, pero a dicha adición no puede accederse, con la trascendencia que se pretende, pues una cosa es la determinación de la naturaleza jurídica de un contrato de trabajo y otra muy distinta es la distribución de la estructura orgánica del ISE a nivel autonómico a nivel de competencias organizativas de las distintas áreas, que es lo que en realidad refleja el tenor literal del docuemto. No ha lugar a lo solicitado.

SEGUNDO.-Censura la recurrente que la magistrada ha infringido los arts 1,1º del ET , 1281 y ss del C civil , aplicando indebidamente el art 2,1 a , 49 , 55 y 56 del ET , el RD 1382/1985 y la Ley 3/2012, pues sus tareas y funciones no son las de un alto directivo, sino las de una relación laboral ordinaria, tal como se pactó por las partes, con sumisión a la normativa laboral genérica, con lo que su cese debe considerarse como un despido improcedente, citando al efecto la STSJ Madrid de 8/3/2013- rec suplic 6640/13 , que parcialmente trascribe y que no constituye jurisprudencia a estos efectos y que a su vez se remite a la STS de 22/3/2012 . Para la recurrente, se trata de un directivo de tipo intermedio, que no es sinónimo de alto directivo, figura que al ser calificada como una relación laboral especial, debe de ser interpretada restrictivamente. El alto directivo requiere el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de los poderes atribuidos, así como la autonomía de su ejercicio, sólo subordinada al órgano rector de la empresa. Además, ni por la forma del contrato, ni por la fecha de su suscripción, puede entenderse que es un alto directivo. Entiende que a la misma por las razones de la STSJ de Madrid citada no le serían aplicables las restricciones indemnizatorias establecidas en la disposición adicional 8ª de RD ley 3/2012 para los contratos mercantiles y de alta dirección en el sector público.

Con carácter subsidiario, de entenderse que si se trata de un alto directivo, en el siguiente motivo entiende que sería aplicable el art 11, 1º del RD 1382/85 , por lo que tendría derecho a percibir una indemnización de 7 días por año de servicio en caso de desistimiento empresarial con el límite de seis mensualidades, si así se hubiera expresado en la notificación del cese, respetando el plazo de preaviso, lo que no acontece aquí en que sólo se manifiesta que se extingue el contrato de trabajo, con lo que la indemnización debe de ser la del art 56 del ET , existiendo una remisión genérica a las indemnizaciones del ET en el contrato, citando a tal efecto la STS de 19/10/2006 .

TERCERO.-Para abordar las cuestiones objeto de debate, se debe partir de que la actora de origen era funcionaria de carrera, en excedencia voluntaria con fecha de efectos de 3/12/2008 por prestar servicios en sector público, antes de concertar el contrato aquí objeto de controversia al día siguiente, y que según el ordinal 5º de la sentencia, fue la misma actora la que el día 13 de noviembre solicitó el reingreso al servicio activo pero no directamente su empresa actual, acordando la absuelta Consejería de Justicia su reingreso el 21/11/2012. El día 19 de noviembre la empresa ENTE PÚBLICO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTRAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS (ISE Andalucía), le notifica por carta la extinción de su relación laboral con esa fecha, sin expresión de causa concreta de cese, si bien en la misma se alude a que simultáneamente se le hacía entrega de un certificado de empresa, además de la oportuna liquidación, en el que se especifica como causa del cese: 'voluntad del empresario en la relación laboral de alta'. No estamos pues ante una indefinición formal de la causa, si se conjuga en su conjunto la integridad de la documentación entregada en el acto a la demandante, que determine pues la improcedencia, ya que si se incumple el plazo de preaviso, los arts 10 y 11 del RD 1382/85 lo que determinan es el percibo de una indemnización por el importe del salario de los días de preaviso omitidos, pero este extremo no determina pues la improcedencia del cese, sin perjuicio de que tenga derecho a su percibo en trámite de ejecución de sentencia. La actora ha tenido pues cabal conocimiento de cual es la causa esgrimida por la empresa para prescindir en esa fecha de sus servicios. Resulta por tanto oportuno y prioritario esclarecer y determinar la naturaleza jurídica de la relación laboral mantenida por las partes objeto de controversia.

Partiendo de los extremos fácticos del ordinal 1º, la magistrada concluye que estamos ante un alto directivo, pues según razona: '...Pues bien, en el presente caso, hemos de tener en cuenta lo siguiente, que la actora fue contratada sin someterse a proceso selectivo público, y con muy alto nivel retributivo, lo cual permite deducir que se le nombro para cargo de confianza y libre designación, porque de otro modo, su nombramiento habría conculcado los principios de mérito, igualdad y capacidad que impone el art. 103 de la CE , como requisitos de acceso al trabajo en el sector público. Por otra parte, como directiva participa en Comité de Dirección, junto con la Dirección General y demás directivos de la empresa pública. Y como directiva y gerente ha firmado contratos de obra y servicios, de transporte escolar, de actividades extraescolares, de gestión de programas de educación infantil, ha celebrado contratos de suministros que en el marco de la programación del Ente Público merezcan la consideración legal de contratos menores según el art.122.3 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de contratos del Sector Publico . Ha ejecutado órdenes de pago previamente aprobadas hasta 30.000 €.

De todo ello se concluye que la relación laboral existente entre la actora y la entidad demandada ha de ser calificada de Alta Dirección, por lo que el cese de la actora no es constitutivo de despido, pues es lógico que este tipo de personal pueda ser removido libremente, del mismo modo que fue nombrado, cuando cesa la confianza en él depositada o la persona que libremente le designó como personal de confianza, salvo que el nuevo responsable político mantenga tal confianza. A esta finalidad responde la figura de la alta dirección en el ámbito de las Administraciones Públicas, sus Organismos Autónomos y las empresas públicas'.

Pues bien, las conclusiones de la juzgadora son acertadas, pues la actora ha venido desempeñando las tareas de gerente provincial de la empresa, como responsable, ejerciendo por delegación la integridad de todas las funciones antes especificadas, que le permiten acometer trabajos de dirección y coordinación de su área, ponderado el carácter general de los poderes atribuidos, así como la autonomía de su ejercicio dentro de aquellos límites cuantitativos de indudable relevancia económica, sólo subordinada al órgano rector de la empresa, habiendo sido contratada en virtud del art 13 del EBEP . En su consecuencia, y dado que es irrelevante a estos fines la fecha de publicación de la resolución de 18/3/2011 de delegación de funciones en las delegaciones provinciales, porque nos se cuestionan que antes del cese en todo caso se han realizado, y unido a que en el texto del contrato se le califica como 'directivo', con plena disponibilidad horaria para las responsabilidades que el puesto exige, que las retribuciones han superado en el año 2011, precedente al de su cese los 63000 euros, que debía efectuar los desplazamientos y viajes que su conveniente desempeño exigiera, se ha de concluir que estamos ante un alto directivo, con lo que la acción principal ha de desestimarse.

En cuanto a que se pretenda ahora subsidiariamente el abono de la indemnización del art 56 del ET , no puede ser acogida la pretensión, en primer lugar porque a lo sumo la indemnización a percibir sería la del art 11, 1º del RD 1382/85 , pero es que además la actora no tendría derecho a percibo de indemnización alguna, pues en el ámbito de la CCAA de Andalucía, al volver a reincorporarse a su puesto de funcionaria en excedencia, y en conexión con la disposición adicional 8ª del RD ley 3/2012 , posteriormente reformado por la Ley 7/2012, y teniendo además en cuenta que el artículo 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre (BOJA núm. 192 de 01 de Octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de Octubre de 2012), de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, que entro en vigor el día 2 de octubre del 2012, vigente ya cuando acontece el cese, y que puede aplicarse por este Tribunal por el principio iura novit curia, dispone:

'Artículo 29 Indemnizaciones por extinción de contrato

1. El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

2. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente.'

Por su parte, el art 3º de la misma establece: Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación.

Las medidas contempladas en el presente capítulo serán de aplicación al personal del sector público andaluz que se indica a continuación:

a) La Administración de la Junta de Andalucía, sus instituciones y agencias administrativas.

A los efectos de esta Ley, se consideran instituciones el Consejo Consultivo de Andalucía, el Consejo Audiovisual de Andalucía y el Consejo Económico y Social de Andalucía.

b) Las agencias de régimen especial.

c) Las agencias públicas empresariales, -carácter que ostenta la demandada, según sus estatutos, según el folio 116- sociedades mercantiles del sector público andaluz, y consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía , aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo.

d) Las Universidades de titularidad pública competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

e) El personal de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía'.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia, si bien con la matización efectuada respecto de la indemnización de 15 días de salario por omisión de haber comunicado el cese con los días de preaviso contenida en el fundamento jurídico anterior, a determinar en tramite de ejecución de sentencia, derecho que asiste al recurrente en virtud de la obligación que la empresa impugnante reconoce haber incumplido en el punto 3º del folio 16 del escrito de impugnación del recurso y que no puede liquidarse en este momento al no reflejar la sentencia importe de salario diario regulador.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicacióninterpuesto por Noelia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN en fecha 19 de junio de 2013 , en Autos 14/13 seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre DESPIDO contra CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA e ISE ANDALUCIA, ENTE PUBLICO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS, debemos confirmar y confirmamos la sentenciarecurrida, si bien con la matización efectuada respecto de la indemnización de 15 días de salario por omisión de haber comunicado el cese con los días de preaviso a determinar en trámite de ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.