Sentencia SOCIAL Nº 1969/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1635/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01969/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003256
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001635 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000553 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña LISSAN COAL COMPANY SA
ABOGADO/A: SERGIO FUENTE RINCON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA IBERMUTUAMUR (MATEPSS Nº 274) , Bárbara
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ , RAMON ALVAREZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1969/17
En OVIEDO, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001635/2017, formalizado por el Letrado D. SERGIO FUENTE
RINCON, en nombre y representación de la empresa LISSAN COAL COMPANY SA, contra la sentencia
número 190/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000553/2016, seguidos a instancia de la empresa LISSAN COAL COMPANY SA frente al INSS, la
TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR (MATEPSS Nº 274) y Bárbara , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La empresa LISSAN COAL COMPANY SA presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR (MATEPSS Nº 274) y Bárbara , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 190/2017, de fecha diez de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) D. Carlos José , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa LISSAN COAL COMPANY SA el 27-02-08, con la categoría profesional de Encargado de Planta, empresa dedicada a la actividad de Almacenamiento y Clasificación de Carbón, la que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º) La empresa LISSAN COAL COMPANY SA está situada en el parque de almacenamiento de carbones del puerto del Musel, realizando operaciones de almacenamiento, clasificación y expedición de carbón en camiones; colindante a estas instalaciones está la empresa GARCIA MUNTE ENERGIA SL dedicada a actividades similares; el día 07-01-14 sobre las 16:00 horas, ante la necesidad de limpiar restos de carbón que quedaban en los viales y en la báscula de la empresa LISSAN COAL COMPANY SA, por encargo de su Jefe, D. Carlos José se dirigió a la empresa GARCIA MUNTE para que le prestasen una cisterna remolcada con un tractor, como había solicitado también en ocasiones anteriores; al proceder a llenar el citado trabajador la cuba con agua, debido a un incremento excesivo de la presión interna la tapa posterior de la cuba salió violentamente despedida hacia atrás, golpeando al trabajador que falleció como consecuencia del impacto.

El trabajador fallecido estaba habilitado como Palista.

3º) Por la empresa se emitió parte de accidente de trabajo, señalando como causa 'rellenando la cubra de riego, la tapa trasera sale disparada, golpeando la cabeza del trabajador'.

En el Plan de Prevención de Riesgos de la empresa no figura referencia alguna al manejo de cisternas de presión.

4º) Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, levantándose con fecha 02-04-14 Acta de Infracción nº NUM001 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, proponiendo la imposición de una sanción de 40.982 euros a la empresa LISSAN COAL COMPANY SA por la comisión de dos infracciones graves por infracción de lo establecido en los artículos 12.16 b ) y 12.18 del RD Leg 5/2000 .

En el Acta se contiene el siguiente relato fáctico: 'D. Carlos José , encargado de planta de LISSAN COAL, había pedido permiso a D. Braulio , encargado de GARCIA MUNTE (empresa vecina en la explanada de carbones de Aboño), para utilizar una cisterna remolcada por un tractor, propiedad de GARCIA MUNTE, para limpiar los viales y báscula del centro de trabajo, y cuando se disponía a rellenar de agua la cisterna, la compuerta de esta y su pernos de sujeción salieron disparados golpeándole mortalmente.

Ambas empresas tienen relación de buena vecindad y mercantiles (compra de carbón), no siendo la primera vez que LISSAN recurría a GARCIA MUNTE para que esta le prestara el equipo (tractor y cisterna) para regar la zona.

LISSAN COAL no acredita haber llevado a cabo ninguna comprobación del equipo de trabajo causante del accidente, antes de que este fuera operado por sus trabajadores, ni tampoco la formación o información que, antes de su manejo, hubiera podido recibir el trabajador fallecido (al respecto, en declaraciones a la Guardia Civil, Dª. Marí Juana , apoderada de la empresa a nivel administrativo, manifiesta que D. Carlos José tenía el título de palista y que no había recibido, por parte de la empresa LISSAN, formación específica para el manejo del remolque cisterna o del tractor -aunque, añade, le consta que Braulio , el encargado de García Munté, le había enseñado a su manejo-; y, a su vez, D. Braulio , declara que conocía a D. Carlos José como encargado de la empresa LISSAN, 'pero no tenía más conocimiento del mismo, por lo que desconoce su cualificación y competencia profesional'.

Destacamos en este punto, que el Manual de Instrucciones del fabricante de la cisterna (Talleres Agudo SA) señala que no se debe utilizar la cisterna 'hasta que las instrucciones, las recomendaciones, las limitaciones de uso y las advertencias indicadas en el presente manual no hayan sido leídas y comprendidas correctamente'.

Se considera permitir la utilización, por parte de sus trabajadores, de equipos de trabajo peligrosos, ajenos al control de la propia empleadora, sin haber realizado comprobaciones periódicas de los mismos, constituye infracción empresarial a lo que determina el artículo 4º del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio (BOE de 7 de agosto), por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; y, en segundo lugar, permitir la utilización descrita sin asegurarse de que el trabajador que opera el equipo tiene los conocimientos y ha recibido la formación e información necesarias al caso, constituye también infracción a lo que señala el artículo 5º del Real Decreto 1215/1997 . (Y ello en relación con los artículos 17.1 y 18.1 de la Ley 31/1995 ).

5º) Se emitió igualmente un informe por parte de un técnico de la empresa, que se limitó a realizar una descripción del accidente, reseñando como datos adicionales: 'Durante la inspección visual de la cisterna los operarios que manejan la misma habitualmente señalan como hecho anormal que la posición de la palanca de la bomba está en la posición de presión, cuando para realizar la carga la posición tendría que ser la contraria, es decir, en depresión'; así como que 'la señalización original de la posición de la bomba están borradas y han sido repintadas a mano con las indicaciones de 'presión' y 'depre' en lugar de Llenado o Vaciado que indica el manual de instrucciones proporcionado'.

6º) Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, se dictó con fecha 26-10-16 sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 156/2016, la cual ha devenido firme, la que contiene los siguientes hechos probados: 'Sobre las 16,00 horas del día 7 de enero de 2014 Carlos José , nacido el día NUM002 de 1988, trabajador de la empresa Lissan Coal Compañy SA con categoría profesional de palista y jefe de planta, se encontraba desempeñando su trabajo en la explanada de carbones Aboño de la localidad de Gijón, cuando para proceder a limpiar los viales y la báscula del centro de trabajo, siguiendo las instrucciones de su jefe, administrador único y máximo responsable de las materias de prevención de riesgos laborales en la empresa MICHAEL LOYGHRAN, ante la ausencia de instrumentos para realizar las tareas de limpieza, pidió prestado a la empresa García Munté una cisterna remolcada por un tractor y cuando se disponía a rellenar de agua la cisterna, la compuerta de esta y sus pernos reventaron y salieron disparados golpeando al trabajador que se encontraba en su trayectoria, causándole la muerte por las heridas sufridas.

El accidente se produjo como consecuencia del exceso de presión en el interior de la cuba, por llenado incorrecto de la misma, llenado de la cuba de agua con el depresor en posición de llenado, no pudiendo evacuar el aire durante la operación y no actuando la válvula de seguridad.

El acusado como administrador único y gerente de la empresa Lissan Coal Company incumplió de manera absoluta las obligaciones derivadas de su cargo, en especial las asumidas en materia de prevención de riesgos laborales y fue el que dio la orden al trabajador fallecido para que procediera a la limpieza de los viales y la explanada de carbones y sin embargo no procedió a comprobar personalmente o a través de otra empresa encargada al efecto el equipo de trabajo causante del accidente antes de que fuera utilizado por su trabajador, ni procedió a formar ni a informar al trabajador fallecido sobre su manejo antes de que fuera utilizado por este último.

El acusado ordenó a su trabajador la utilización de equipos de trabajo peligrosos asumiendo la realización de trabajos con equipos ajenos al control de la propia empresa, sin haber realizado comprobaciones previas y periódicas de los mismos. ...'.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno al acusado MICHAEL LUGHRAN como autor responsable de un delito contra la vida y salud de los trabajadores en concurso con un delito de homicidio imprudente, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño en el delito de homicidio improcedente y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad en el delito contra la vida y salud de los trabajadores, a las penas siguientes: - Por el delito contra la vida y salud de los trabajadores, seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros (1.080) y responsabilidad personal subsidiaria de noventa días en caso de impago, y - Por el delito de homicidio imprudente, un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

7º) Se inició un procedimiento en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 11-02-16 por la que se declaró la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo un recargo de prestaciones del 50 %, y ello con base en la infracción de lo dispuesto en los artículos 15 , 17 y 18 de la LPRL en relación con el artículo 4 del RD 1215/1997 , y ello de conformidad con el contenido del informe de la Inspección de Trabajo.

8º) Contra la anterior Resolución se interpuso por parte de la empresa Reclamación Previa, la que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 22-06-16.

9º) Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 02-04-14, se reconoció a Dª. Bárbara una pensión de viudedad en cuantía del 52% de una base reguladora de 3.578,52 € mensuales en 12 pagas anuales.

10º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa LISSAN COAL COMPANY SA contra Dª. Bárbara , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa LISSAN COAL COMPANY SA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por la empresa, confirma la resolución administrativa que declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo y la procedencia del incrementar las prestaciones derivadas del fallecimiento en accidente de trabajo de D. Carlos José en un porcentaje del 50%, se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante interesando, desde la doble vía que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , en primer lugar, la revisión del relato histórico, debatiendo ya, en sede de censura jurídica, la culpa o negligencia empresarial en la producción del siniestro, para solicitar, en definitiva, que se declare la inexistencia de responsabilidad alguna a cargo de 'LISSAN COAL COMPANY SA' o, en otro caso, que la cuantía del recargo acordado se rebaje a un porcentaje del 30%.

Impugna el recurso la representación letrada de la codemandada, Sra. Bárbara , solicitando que, previa la desestimación de aquél, la sentencia de instancia resulte confirmada en su integridad.



SEGUNDO.- Solicita el Letrado recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos declarados probados y, más concretamente, del cuarto de los ordinales para los que propone la siguiente redacción alternativa: 'Tras la producción del accidente por parte de la Inspección de Trabajo se procedió a investigar los hechos. Levantándose el 2-4-14 acta de infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales, proponiendo la imposición de una sanción de de 40.982 euros a la empresa LISSAN COAL COMPANY SA por la comisión de dos infracciones graves por infracción de lo establecido en los artículos 12.16 b ) y 12.18 del RD Leg. 5/2000 .

Si bien ha quedado acreditado de un lado que el trabajador fallecido recibió formación específica del equipo tractor (tractor cisterna) por parte del personal de la empresa García Munte, teniendo el trabajador formación suficiente para el uso del tractor-cisterna, y, por otro lado, se ha probado que el tractor-cisterna llevaba un mantenimiento adecuado por parte de la empresa García Munte, no habiéndose determinado a día de hoy la causa concreta del accidente'.

Apoya su pretensión revisora en aquello que consta a los folios 72 a 100 (manifestaciones formuladas por escrito del Sr. Victorino , representante de la empresa García Munte) y 554 y ss. (manifestaciones del Sr. Braulio en el atestado policial) Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica tal como aparecen recogidas en la STS de 21 de mayo de 2015 (Rec. 257/2014 ): '1º) Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2º) Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3º) Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4º) Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.

Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5º) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6º) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

7º) Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

También hemos de recordar que el motivo no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (Rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013 )'.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta el motivo no puede prosperar, en primer lugar porque el documento obrante a los folios 72 y siguientes sería, en el mejor de los casos para la parte actora, un documento privado, emitido por la empresa titular de la máquina-herramienta y respecto a datos que obran a su cargo. Sin embargo no ha sido valorado en su trascendencia probatoria por el Magistrado de instancia.

En el recurso de suplicación debe especificarse con claridad el error, el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es 'certeza manifiesta, clara, patente e indudable'. De modo que sólo son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. No pudiéndose dar curso a una pretensión que cuestiona las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales -en concreto, el Art. 97.2 de la LRJS - cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

En segundo lugar porque los datos que en el mencionado documento se hacen constar por quien afirma ser representante legal de de la empresa García Munte carecen de cualquier apoyo documental o fáctico, siendo más bien unas meras manifestaciones de aquel para cubrir el expediente frente a la actuación de la Inspección de Trabajo. Así si nos atenemos a las declaraciones realizadas por D. Braulio , el Ingeniero de la empresa García Munte responsable de almacén de sólidos del Musel, que fue la persona que autorizó el uso del tractor-cisterna, tanto en el atestado policial (folios 554 y ss.) [Preguntado para que diga cuál es su concepto sobre la competencia profesional y personal de Carlos José , manifiesta que lo conocía como el encargado de la empresa Lissan Coal Company, pero no tenía más conocimiento del mismo, que desconoce su cualificación y competencia profesional .... Preguntado para que diga que tipo de experiencia tenía Carlos José en el manejo del remolque cisterna, manifiesta que la había utilizado anteriormente en varias ocasiones, siempre era él el que iba a buscarla, aunque desconoce si finalmente era él mismo el que la utilizaba, limpiaba etc. con dicho vehículo], como ante la Inspección de Trabajo (folio 41), [sabía que D. Carlos José era el encargado de Lissan pero que 'no tenía más conocimiento del mismo, desconociendo su cualificación y competencia profesional'], resulta que en la citada empresa conocían a D. Carlos José de vista y en razón de las relaciones de buena vecindad que mantenían ambas empresas dada la colindancia de los respectivos almacenes de carbón que una y otra empresa gestionan en la explanada de minerales del Aboño, siendo completamente inciertas las manifestaciones del expresado Sr. Victorino en el sentido de que el Sr. Edmundo , empleado de Munte, le habría explicado detalladamente al trabajador fallecido las instrucciones del fabricante, señalándole concretamente que el operario debe permanecer en el tractor y en ningún caso en la parte trasera de la cisterna durante las operaciones de carga, o que la posición de la palanca debe estar en la posición de neutro, cuando resulta que [las señalizaciones originales de la bomba estaban borradas y habían sido repintadas a mano con las indicaciones de 'presión' y 'depre' en lugar de llenado o vaciado que indica el manual de instrucciones] (ordinal quinto).

Hemos de recordar en este sentido que según manifestaciones de la apoderada de Lissan a la Guardia Civil, Dª Marí Juana , habría sido D. Braulio y no el Sr. Edmundo , quien habría impartido la supuesta formación sobre el manejo de la maquina al fallecido y, si hemos de estar al informe elaborado por el personal técnico de MGO a instancias de la propia Lissan Coan: el trabajador fallecido habría recibido 'algunas indicaciones de un operario que habitualmente utiliza (la cisterna)'.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, denuncia la Letrado recurrente la infracción, por indebida aplicación, del Art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio.

Alega el recurrente que en caso de prosperar la revisión fáctica, no procedería la imposición del recargo porque habría quedado acreditado que el trabajador fallecido contaba con la formación adecuada para el manejo del equipo tractor y que el mencionado equipo llevaba una mantenimiento correcto, motivo por el que no se habrían infringido los Arts. 4 y 5 del RD 1.215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Censura jurídica que no merece favorable acogida porque al haberse estructurado dialéctica y jurídicamente el recurso en torno al éxito de la revisión de los hechos declarados probados en extremos reputados esenciales por la propia parte recurrente, el fracaso de dicha revisión hace decaer la argumentación que se utiliza al recurrir haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de las vulneraciones acusadas y así es evidente que al haber quedado inmodificado el hecho de que el trabajador durante todo el tiempo que prestó servicios para la demandante no recibió información o formación alguna ni por parte de la empresa por cuya cuenta prestaba servicios ni tampoco por la tenedora del tractor- cisterna sobre el manejo de la expresada máquina herramienta impide que pueda tomarse en consideración ninguna argumentación que parta de un supuesto cuya inexistencia ha sido proclamada expresamente en el relato histórico de la sentencia.

Por otra parte y respecto de la regularidad del mantenimiento del tractor-cisterna hemos de insistir en que en el acta de Inspección expresamente se significa que 'Lissan Coal no acredita haber llevado a cabo ninguna comprobación del equipo de trabajo causante del accidente, antes de este fuera operado por sus trabajadores'. El Sr. Victorino , en sus alegaciones ante la Inspección de Trabajo daba cuenta, a su vez, de que el encargado de mantenimiento de la maquina en la empresa García Munte era el mencionado empleado Sr. Edmundo , pero que en las instrucciones del fabricante no se establecía expresamente ninguna tarea de mantenimiento obligatoria; en todo caso lo que sí se sabe es que ni el tractor ni la cisterna han pasado inspección técnica alguna ya que, al utilizarse solamente en el interior de la empresa y no circular por la vía pública no precisan de la ITV (manifestaciones de D. Braulio en el atestado policial, folio 554, vuelto).

La doctrina unificada (por todas, SSTS/IV 30 de junio de 2010 -Rec. 4.123/2008 , y 27 de enero de 2014 -Rec. 3.179/2012 ) sobre la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo advierte que: 'la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual, la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual, que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, ha de destacarse la aplicación -analógica- del Art. 1.183 del CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del Art. 217 de la LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta], y que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los Arts. 1.105 del CC y 15.4 de la LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente,', destacando expresamente que 'la referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art.

96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' (doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 15 de octubre de 2014 -Rec. 3.164/2013 ).

Pues bien, en el supuesto considerado, tanto en el acta de infracción de 2 de abril de 2014, en la que puede leerse textualmente 'Lissan Coan no acredita haber llevado a cabo ninguna comprobación del equipo de trabajo causante del accidente, antes de que este fuera operado por sus trabajadores, ni tampoco la formación o información que, antes de su manejo, hubiera podido recibir el trabajador fallecido', como en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Gijón de 26-10-2016 , (ordinal sexto), en el que igualmente se indica 'el acusado ordeno a su trabajador la utilización de equipos de trabajo peligrosos, asumiendo la realización de trabajos con equipos ajenos al control de la propia empresa, sin haber realizado comprobaciones previas y periódicas de los mismos', se insiste en el mismo dato: la ausencia del menor atisbo de prueba por parte de la demanda tanto en relación con el mantenimiento de la máquina herramienta como de la preceptiva formación del trabajador, limitándose todo su bagaje preventivo a ordenar al trabajador siniestrado que fuera a buscar la cuba del vecino y que limpiara con ella el polvo del carbón de la bascula, todo lo cual impide tomar en consideración el motivo.



CUARTO.- La segunda tacha que se fórmula a la resolución de instancia es la infracción del Art. 123 de la LGSS , en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 14 , 15 , 16 y 18 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales , y con los Arts. 4 y 5 del RD 1215/1997 , porque, argumenta, el acta de la Inspección no recoge ningún hecho relativo a la causa concreta del siniestro, sino que se limita a realizar valoraciones jurídicas sobre hechos que no pudo determinar; insiste de nuevo en que García Munte realizaba todos los mantenimientos y las comprobaciones periódicas pertinentes del tractor-cisterna y en que el encargado de y los operarios de esta empresa habían dado la oportuna formación al trabajador siniestrado, no existiendo por tanto, relación de causalidad alguna entre la falta de medidas y el siniestro.

El Art. 123.1 de la LGSS establece que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo ... '.

A su vez el Art. 15,1 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales , establece la obligación empresarial de dar contenido concreto al deber general de prevención, con arreglo a una serie de principios generales que tienen una evidente proyección directa en cuanto a su aplicación concreta, en conexión con el artículo 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo pone de manifiesto la STSJ- Asturias de 4 de junio de 2004 al precisar que una de las obligaciones exigidas al empresario es la de velar con diligencia y eficacia por la salud y seguridad en el trabajo de las personas que emplea ( artículos 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , y 14.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ), de forma que, en cumplimiento del deber de protección eficaz, deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo - artículo 14.2 de la Ley 31/1995 -. En tal sentido debe recordarse y recalcarse que la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho constitucional en el artículo 40.2 de la Constitución .

La doctrina unificada sobre la cuestión aquí suscitada aparece recogida en el voto particular a la STS 25 de octubre de 2016 (Rec. 2.943/2014 ), en los siguientes términos: ' a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que 'a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ; 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 -rcud 2.399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1.249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 )' ( STS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que 'el concepto de riesgo, según el Diccionario de la RAE es 'contingencia o proximidad de un daño', apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como 'la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.- ... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2 , 5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21 , 22 , 25 , 27.1 , 28 , 29.5 . Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto', que '... el examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador ...' ', concluyendo que '... el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa' ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 -atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 - rcud 2399/2013 -atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones; se ha interpretado por esta Sala de casación que 'la presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones , porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley ...' y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que 'indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las ... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que ... ,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso ... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte,' ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 )'.

Y añade 'para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento. Destaca nuestra jurisprudencia las interrelaciones entre sentencia firme dictada en litigio sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de AT (en la que se declara que no medió relación de causalidad entre la infracción atribuible a la empresa y el accidente) y la sentencia sobre recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS recaída sobre el mismo AT, en la STS/IV 22-junio-2015 (rcud 853/2014 ) (en ella se hace referencia al supuesto inverso en que se declaración la existencia de responsabilidad empresarial, resuelto en STS/IV 12-julio- 2013 -rcud 2294/2012 ), afirmando que '... - aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos -recargo e indemnización- que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]».- Sentencia esta última que precisamente decide -en el sentido referido, aunque inverso al de autos- que la sentencia que declaró la procedencia del recargo tiene efecto positivo sobre la reclamación de responsabilidad adicional por daños y perjuicios, porque «fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención» '. Precisamente, sobre esta cuestión y esta materia la STS/IV 13-abril-2016 (rcud 3043/2013 ) analiza el presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS desde la perspectiva de la cosa juzgada, señalando que 'es importante destacar ... que existe ... en el caso analizado en la sentencia de contraste ... una decisión previa de la misma Sala de lo Social confirmando la concurrencia en el accidente de una omisión de medidas de seguridad, y esa es la razón por la que aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 192/2009, de 28 de septiembre) y de esta sala de lo Social del Tribunal Supremo ( SSTS de 29 de mayo de 2005 y 28 de abril de 2006 ), la realidad jurídica que se refiere a esa ausencia de medidas de seguridad como elemento determinante de la causa del accidente había de producir el efecto positivo de la cosa juzgada en la reclamación de daños y perjuicios posterior, sin perjuicio de la moderación de las responsabilidades que pueda llevarse a cabo a través del análisis de otros hechos concurrentes', que 'la admisión de la sentencia precedente como documento relevante y al amparo del art.

233.1 LRJS ha de tener necesariamente relevancia en el ámbito de la contradicción, por cuanto su contenido ha quedado procesalmente incorporado al debate, debiendo ahora determinarse el alcance de esos efectos jurídicos', por lo que 'el punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983 , 192/2009 , 139/2009 o 16/2008 , en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho'.

Pues bien en el supuesto considerado en sentencia penal firme (ordinal sexto) se declaro expresamente probado lo siguiente: - Que el siniestro tuvo lugar sobre las 16,00 horas del día 7 de enero de 2014, cuando el trabajador fallecido, se disponía a limpiar los viales y la bascula en el parque de carbones de Aboño y, al no disponer la empresa de medios propios para ello, siguiendo las instrucciones del acusado (su jefe), pidió prestado a la empresa García Munte un tractor-cisterna.

- Que el siniestro se produjo cuando, al rellenar de agua la cisterna, la compuerta de esta y sus pernos reventaron y salieron disparados, golpeando al trabajador que se encontraba en su trayectoria en la cabeza, causándole la muerte.

- Que la causa del siniestro fue el exceso de presión en el interior de la cuba, por llenado incorrecto de la misma, al llenar la cuba de agua con el depresor en posición de llenado, no pudiendo evacuar el aire durante la operación y no actuando la válvula de seguridad.

- Que Lissan Coan no procedió a comprobar por sí misma ni por terceros el estado del equipo de trabajo.

- Que Lissan Coan no procedió por sí misma ni por terceros a impartir la formación oportuna ni a informar al trabajador sobre el manejo del tractor-cisterna al trabajador fallecido antes de que fuera utilizado por este.

A la vista de ello la relación de causalidad entre el accidente y el quehacer profesional salta a la vista desde el momento en que el trabajador resulto lesionado al ser golpeado por la compuerta y los pernos de la cisterna que se desprendieron de esta y salieron disparados por la presión generada en el interior de la misma, mientras el trabajador fallecido estaba ejecutando la operación de llenado de agua en el parque de almacenamiento de carbones que la demandada posee en el puerto del Musel.

En el momento del accidente el trabajador no contaba con formación en materia de prevención en relación con el equipo de trabajo que manejaba y nadie le había entregado el Manual de instrucciones del fabricante sobre el remolque-cisterna agrícola Agudo, modelo V12, matricula U-....-RDV , que la mercantil García Munte le había prestado a Lissan Coan; de hecho el referido manual de instrucciones fue aportado al expediente administrativo incoado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la expresada García Munte y no por la recurrente; aunque sin duda alguna el dato más significativo de que el trabajador desconocía el manejo de la cisterna es que la palanca de mandos de la bomba se encontraba en la posición de presión mientras realizaba el llenado, cuando para realizar la carga la posición tendría que ser la contraria, es decir, en depresión (ordinal quinto). Ya se ha dicho que la señalización original de la bomba elaborada fabricante con las posiciones de 'llenado, neutro y vaciado' de la palanca o depresor habían desaparecido y se encontraban borradas y habían sido repintadas a mano con las expresiones 'depre' y 'presión'.

El Real Decreto 1.215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, al trasponer al derecho interno las Directivas 89/655/CEE y 95/63/ CE, después de establecer en su Art. 4 que: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros' añade que tales comprobaciones se llevaran a cabo por personal competente y determina en su Art. 5 que '... deberá garantizar que los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse'.

En el presente caso no es ya que no se haya acreditado que el equipo utilizado hubiera estado sometido a las revisiones técnicas oportunas por personal competente, evitando y corrigiendo el deterioro ocasionado por su uso en unas condiciones adversas, como resulta de su utilización en una zona portuaria junto al mar, sino que la empresa recurrente en ningún momento verificó su estado de conservación ni el estado de seguridad de los equipos, y ni siquiera se había informado al trabajador del peligro que entrañaba su utilización, impartiéndole la formación indispensable para su manejó o poniendo a su disposición las instrucciones del fabricante, ni siquiera la más elemental de que el proceso de carga de la cisterna debía realizarse por la toma lateral y no por la toma de la zona trasera del vehículo -que comportaba además la obligación de desmontar el plato de riego para conectar la manguera- y que, durante el proceso de carga el operario debía encontrarse en el tractor o en la parte delantera de la cisterna comprobando los niveles de llenado y, en ningún caso, en la parte trasera por el peligro de proyección de la materia contenida en la cisterna o de elementos de la propia cisterna como al final ocurrió, por lo que no cabe sino concluir que sin las infracciones de la empresa en orden al mantenimiento de los equipos y la debida formación del trabajador sobre la forma operar con el equipo el accidente no se habría producido.

En otras palabras, el daño sufrido por el trabajador está en relación de causalidad directa con el conjunto de incumplimientos que ha tenido la empresa, no solo en normas legales genéricas sino en las específicas, en los términos señalados por la jurisprudencia más arriba señalada.



QUINTO.- Destina el recurrente un último motivo , sin cita de precepto legal alguno, a cuestionar la cuantía de recargo que considera desproporcionada en atención a que, más que a la gravedad del daño ocasionado, habrá que estar a la gravedad de la infracción imputada.

El juzgador a quo, por el contrario, considera que en el presente supuesto el incumplimiento empresarial fue muy grave e importante, pues el riesgo creado para la vida y seguridad del trabajador era evidente y elevado, al ordenarle manipular una cisterna sometida a presión sin haber adoptado medida alguna de seguridad, ya que ni siquiera estaba prevista su utilización en el plan de prevención de riesgo de la empresa, y el daño que con tal proceder se causó al trabajador tuvo las más graves consecuencias posibles.

Siendo la graduación del recargo lo que se está discutiendo, conviene recordar que el Art. 123 de la LGSS ha sido interpretado por la jurisprudencia ( SSTS de 19-1-1996 , 2-10- 2000 y 1-2-2006 ) en el sentido de que '... no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal'. Este criterio se funda en que la apreciación en cada caso concreto de la gravedad de la infracción está guiada por conceptos normativos que han sido establecidos por normas específicas y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica.

En este sentido una reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el artículo 123.1 de la LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Ello comporta, sin duda, un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero se ha de insistir, ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a 'la gravedad de la falta'; gravedad de la falta que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual Art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ; que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc.

En el supuesto considerado, los incumplimientos que se dejan descritos afectan al núcleo básico de la normativa de prevención pues las faltas se refieren, en primer lugar, a la ausencia de un concreto plan de prevención en relación con la manipulación de un equipo de trabajo, el tractor cisterna, respecto del que además y como se deja dicho, la empresa recurrente en ningún momento verificó su estado de conservación ni las condiciones de mantenimiento y de seguridad que presentaba, lo que en si mismo ya constituye la falta grave tipificada en el Art. 12.16 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , texto refundido aprobado por RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. En segundo lugar, se omitió la obligación de formación e información suficiente y adecuada al trabajador acerca de los riesgos que la manipulación del tractor-cisterna acarreaba puesto que ni siquiera se le indico la forma en la que debía proceder a rellenar la cisterna, conducta que también merece el calificativo de grave, hallándose prevista y tipificada como tal en el núm. 8 del Art. 12 de la LISOS y justifican el máximo recargo, teniendo en cuenta la peligrosidad de las actividades desarrolladas por la empresa y la gravedad de los daños que se han producido, una vez acreditado el nexo causal existente entre la ausencia de las medidas de prevención y el accidente de trabajo y ello aunque concurra un exceso de confianza por parte del trabajador que aquí ni siquiera se ha suscitado, e impiden que pueda ser reconsiderada en suplicación la calificación del juzgador a quo sobre la 'gravedad de la falta' o de la infracción de la medida de seguridad al no haberse excedido del margen de apreciación que le es consustancial en el caso concreto que aquí se enjuicia.

Procede por tanto la desestimación del motivo y con ello del recurso. La desestimación conlleva la condena a la Empresa a la pérdida del depósito y las cantidades consignadas para recurrir a las que se dará el destino legal oportuno así como la condena al pago de las costas causadas en la instancia consistente en los honorarios del letrado de la parte impugnante que se fijan en 500 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empresa 'LISSAN COAL COMPANY SA', frente a la sentencia de fecha 10 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 553/16, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y Bárbara , sobre recargo de prestaciones, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar quinientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.