Sentencia SOCIAL Nº 197/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 501/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0027671
Procedimiento Recurso de Suplicación 501/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Seguridad social 614/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 197/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 501/2018, formalizado por la Letrada Dña. NURIA MANZANARES
VINADER en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia de fecha 22/03/2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Seguridad social 614/2017, seguidos a
instancia de D./Dña. Benedicto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Benedicto , nacido el NUM000 de 1973, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Jefe Administrativo. Prestó servicios por cuenta de la empresa ESML SD IBERIA HOLDING S.A del 1 de enero de 2015 al 23 de octubre de 2015 (documento nº 1 de los aportados por la demanda).



SEGUNDO.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común del 11 de junio de 2015, con alta el 10 de junio de 2016. El diagnóstico era el de 'Síndrome de la vaina de los músculos rotadores' (documento nº 2 de la demandada).



TERCERO.- Don Benedicto ha percibido prestación por desempleo del 24 de octubre de 2015 al 24 de noviembre de 2016 y del 1 al 26 de enero de 2017. Ha percibido subsidio por desempleo del 27 de febrero del 2017 al 26 de agosto de 2017 (documento nº 1 de los aportados por la demandada en el acto de la vista).



CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha de efectos de 25 de enero de 2017, previo informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 7 de noviembre de 2016 y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 15 de diciembre de 2016, denegando la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece la ahora demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folios 5, 14, 15 y 18 del expediente administrativo).



QUINTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 17 de octubre de 2017, que fue desestimada por resolución de 14 de marzo de 2017, confirmatoria de la anterior (folios 27 a 35 del expediente administrativo).



SEXTO.- El demandante presenta un cuadro clínico de 'Síndrome subacromial de hombro izquierdo intervenido (junio 15). Degeneración labrum anterosuperior con sinovitis intervalo rotador intervenido el 26.08.2016 en tto rehabilitador. Laxitud capsular anterior y mayormente posterior. Quiste paralabral de hombro derecho pendiente de intervención' (folio 18 del expediente administrativo).

En el informe médico de síntesis de fecha 7 de noviembre de 2016 se indicaba lo siguiente en el apartado de 'Evaluación Clínico-Laboral' que las posibilidades terapéuticas no estaban agotadas (folio 15 del expediente administrativo).

En la propuesta elaborada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 15 de diciembre de 2016 se recogían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Abducción y flexión anterior de 60º aproxim. No llega a nuca. Llega a S1. Refiere parestesias en 1º y 2º dedos de MSD, pendiente de EMG para descartar STC' (folio 18 del expediente).

SÉPTIMO.- La Clínica Médico Forense de Madrid emitió informe pericial fechado el 7 de marzo de 2018, con las siguientes conclusiones médico-forenses: 'PRIMERA: Que D. Benedicto presenta: OMALGIA BILATERAL.

CERVICALGIA-ARTROSIS CERVICAL INCIPIENTE.

SEGUNDA: Que su situación funcional laboral consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar tareas que requieran: No puede realizar actividades que impliquen movimientos supracraneales forzados de extremidades superiores, levantar objetos con miembro superior, movimientos repetitivos y/o giro de hombros, mantener en suspensión pesos superiores a 1 kg durante periodos de tiempo largos o desplazamientos prolongados con ellos.

Se recomienda limitación y en la torsión e inclinación de columna cervical.

TERCERA: No se puede considerar que su situación se encuentre estabilizada definitivamente desde el punto de vista médico, puesto que no se han agotado los recursos terapéuticos'.

OCTAVO.- Por Resolución de fecha 17 de mayo de 2017 la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid resolvió reconocer a don Benedicto un grado de discapacidad del 33% (limitación de actividad global del 25% y 8 puntos adicionales de factores sociales complementarios).

El dictamen técnico facultativo de fecha 12 de mayo de 2017 que sirvió de base a la citada resolución señalaba como patologías sufridas por el ahora demandante las siguientes (documento nº 11 de los aportados por la demandante en el acto de la vista): Limitación funcional en ambos MM.SS por tendinopatía de etiología degenerativa.

Limitación funcional de columna por trastorno de disco intervertebral de etiología degenerativa.

NOVENO.- El demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que constan en el documento nº 3 de los aportados por la demandada en el acto de la vista (base reguladora de 2.058,58 €).

La fecha de efectos en caso de estimación de la demanda sería la de cese de actividad laboral. La fecha de efectos sería la de 25v de enero de 2017. Y para el caso de estimación de la incapacidad permanente parcial solicitada la base reguladora mensual ascendería a la cantidad de 2.882,94 € (mayo 2015).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por don don Benedicto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelvo a éstos de los pedimentos contenidos en la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Benedicto , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/06/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/03/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por el mismo el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales primero y sexto y la supresión del ordinal séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En cuanto al ordinal primero pretende el recurrente que se modifique cuál es la profesión del actor, por entender que es la de 'informático, administrador de sistemas' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 44 y reverso del 45 -informe del EVI-, 41 -declaración del interesado- y 122 -informe del médico forense-.

No se accede, pues no solo es la profesión que el actor consigna en la demanda -acto propio-, sino la que figura al folio 41 vuelto-, que recoge que el demandante está cotizando en el grupo de jefes administrativos, por lo que ante documentos contradictorios se debe estar a la valoración que ha realizado el juez de instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al ordinal sexto, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: 'El demandante presenta un cuadro clínico residual de síndrome subacromial del hombro izquierdo intervenido (junio 2015). Intervenido del hombre derecho (agosto 2016). CAH derecho: plicatura capsular anterior-posterior, sinavectomía y apertura parcial de intervalo' según el dictamen propuesta de 14 de marzo de 2017, modificado a instancia del Médico Evaluador, quien en fecha 2 de marzo de 2017 indica que, a la vista de documentación nueva aportada, tiene el alta de RHB y agotadas las posibilidades de tratamiento. Y según el informe de traumatología, aportado por el recurrente en fase de prueba, se descartan posibilidades de IQX, no mejoría de movimientos tras tratamientos realizados. Alta por parte del COT.' , lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo y la supresión del ordinal séptimo se efectúa por entender que la conclusión del médico forense es contradictoria con las pruebas practicadas.

No puede prosperar ninguna de las pretensiones, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria, por todo lo cual han de rechazarse las pretendidas modificaciones del relato histórico.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades , no interesando en el recurso la declaración de incapacidad permanente parcial.

En el presente caso habida cuenta que el actor que tiene como profesión la de Jefe Administrativo y que presenta un cuadro clínico de 'Síndrome subacromial de hombro izquierdo intervenido (junio 15). Degeneración labrum anterosuperior con sinovitis intervalo rotador intervenido el 26.08.2016 en tto rehabilitador. Laxitud capsular anterior y mayormente posterior. Quiste paralabral de hombro derecho pendiente de intervención' (folio 18 del expediente administrativo).

En el informe médico de síntesis de fecha 7 de noviembre de 2016 se indicaba lo siguiente en el apartado de 'Evaluación Clínico-Laboral' que las posibilidades terapéuticas no estaban agotadas (folio 15 del expediente administrativo).

En la propuesta elaborada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 15 de diciembre de 2016 se recogían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Abducción y flexión anterior de 60º aproxim. No llega a nuca. Llega a S1. Refiere parestesias en 1º y 2º dedos de MSD, pendiente de EMG para descartar STC' (folio 18 del expediente).' -ordinal sexto del relato fáctico-, precisando el informe del médico forense presenta una omalgia bilateral y una cervicalgia-artrosis cervical incipiente , que le condiciona para realizar las siguientes tareas : '1) No puede realizar actividades que impliquen movimientos supracraneales forzados de extremidades superiores, levantar objetos con miembro superior, movimientos repetitivos y/o giro de hombros, mantener en suspensión pesos superiores a 1 kg durante periodos de tiempo largos o desplazamientos prolongados con ellos.

2) Se recomienda limitación y en la torsión e inclinación de columna cervical.' , lo que lleva consigo que debamos rechazar la pretensión, pues las lesiones que tiene a nivel de extremidades superiores y del raquis cervical son leves y además la actividad del actor es de tipo sedentario y no exigen los requerimientos ergonómicos reseñados, por lo que no estaría afecto a grado alguno de incapacidad y consecuentemente desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Benedicto , frente a la sentencia de 22 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid , dictada en los autos 614/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0501-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0501-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.