Sentencia SOCIAL Nº 1970/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1766/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1766/2019

NIG PV 01.02.4-19/000580

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0000580

SENTENCIA N.º: 1970/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Nicolas contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de VITORIA-GASTEIZ, de fecha 27 de mayo de 2019 , dictada en proceso sobre incapacidad (IAC), y entablado por D. Nicolas frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, YOLMAR EMPLEO ETT S.L. y MUTUA LA FRATERNIDAD MUTRESPA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Nicolas, nacido el día NUM000 de 1969, DNI NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002, es de profesión peón de obras y ha venido prestando servicios para la empresa Yolmar Empleo ETT ,SL que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua la FRATERNIDAD MUPRESPA.

SEGUNDO.- Por resolución de fecha de salida de 24 de octubre de 2018, previo Informe de Valoración Médica de fecha 17 de octubre de 2018 y dictamen propuesta de fecha 19 de octubre de 2018 , se denegó la incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha de salida 28 de enero de 2019.

TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Meniscectomia parcial por rotura meniscal ambas rodillas. Leve Tendinopatia cuadricipital sin rotura leve artrosis femorotibial interna rodilla derecha. Condromalacia grado II patelar rodilla izquierda.

Limitaciones orgánicas y funcionales para actividades que impliquen de forma habitual sobrecarga ¿ exigencia de rodillas de grado muy importante.

El Informe de Valoración obra a los folios 27 y 28 del expediente administrativo y, cuyo contenido se da aquí por reproducido al efecto de incorporarlo al presente hecho.

CUARTO.- En las pruebas de RMN de Rodilla izquierda de fecha 10 de octubre de 2018, consta: buena relaciona articular a nivel frmoro-tibial sin evidenciarse alteraciones en sus respectivos cartílagos ni colección líquida significativa en el interior de la articulación. . No se observan alteraciones a nivel de los ligamentos cruzados, colaterales, retináculos patelares, tendón rotuliano no rodete adiposo. Sin anomalías en la morfología o señal en ninguno de los diferentes grupos musculo-tendinosos. No observamos alteraciones a nivel del hueco poplíteo. Resto del estudio sin otros hallazgos significativos visibles.

La RMN de rodilla derecha de fecha 10 de octubre de 2018, señala: buena relaciona articular a nivel frmoro-tibial sin evidenciarse alteraciones en sus respectivos cartílagos ni colección líquida significativa en el interior de la articulación. No se observan alteraciones a nivel de los ligamentos cruzados, colaterales, retináculos patelares, tendón rotuliano no rodete adiposo. Sin anomalías en la morfología o señal en ninguno de los diferentes grupos musculo-tendinosos. No observamos alteraciones a nivel del hueco poplíteo. Resto del estudio sin otros hallazgos significativos visibles.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación permanente total postulada es de 1.562,63 euros mensuales y , de la incapacidad permanente parcial es de 1.876,40 euros mensuales ( x 24 mesualidades = 45.033,60 euros ) . La fecha de efectos 24 de octubre de 2018.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Nicolas, contra MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA, y , contra YOLMAR EMPLEO ETT S.L , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución el demandante interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua la Fraternidad.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, de fecha 27 de mayo de 2.019, que desestima su demanda de incapacidad permanente total para la profesión de peón de obras derivada de accidente de trabajo.

La entidad gestora y la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011y 5-junio-2011, rec. 158/2010, entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10; 18/01/ 11 -rco 98/09; y 20/01/11 -rco 93/10).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la sustitución del hecho probado tercero, que tiene por reproducido el informe del EVI de fecha 17 de octubre de 2018, (folios 27 y 28 de las actuaciones), para añadir una osteocondrosis L4-L5, protusión discal foraminal L4-L5 y compresión de la raíz L4; con base en una RMN de columna lumbar y caderas.

La petición de ampliación fáctica debe ser rechazada. La Magistrada de instancia, en el libre ejercicio de valoración de la prueba que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS-, ha asumido el informe del EVI, (que no contiene las dolencias que se invocan por la parte recurrente), lo cual no puede tildarse de irracional ni arbitrario.

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que elartículo 97.2 de la LRJSle confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada delTribunal Supremo (por todas, sentencias de 24 de junio de 1988) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción', circunstancia esta última que no se estima ostente los informes en cuestión, teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada delTribunal Supremo ( sentencia de 3 de mayo de 1990entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere elartículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil', hoy Art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

2º.- En segundo lugar, se interesa la inclusión de un nuevo hecho probado con el resultado de la RMN de column lumbar de fecha 12 de junio de 2017.

Rechazamos esta ampliación fáctica por el los motivos expuestos en el apartado anterior.

3º.- Solicita el actor la introducción de nuevo hecho probado con el resultado de la resonancia de caderas de la misma fecha.

Rechazamos esta ampliación por los mismo motivos.

4º.- Por último, se interesa introducir un nuevo hecho probado con las conclusiones del informe pericial de doctor Luis Miguel,.

Inadmitimos esta ampliación por los mismos motivos.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción del artículos 194 y 193 a) y c) TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan para el normal desempeño de su profesión habitual de peón de obra, o subsidiariamente de manera parcial; insistiendo en el resultado de la prueba pericial y de la resonancias que invocaba para la revisión fáctica, y enfatizando los requerimiento físicos de su profesión habitual.

La entidad gestora y la Mutua defienden la aptitud del trabajador para su profesión, compartiendo los argumentos de la sentencia.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015).

La incapacidad permanente parcial es aquella situación del trabajador en la que, como consecuencia de las reducciones anatómicas o funcionales, objetivas y presumiblemente definitivas, sufre una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de la profesión habitual ( artículo 194.1 a) del TR de la Ley General de la seguridad Social).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa el trabajador padece meniscectomía parcial por rotura meniscal de ambas rodillas; leve tendinopatía cuadricipital sin rotura, leve artrosis femorotibial interna rodilla derecha y condromalacia grado II patelar rodilla izquierda; pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarlo para el normal desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

El trabajador sufrió un accidente de trabajo el dos de diciembre de 2016, consistente en una lesión meniscal en ambas rodillas; pero, a la fecha del dictamen propuesta, (octubre de 2018), tras la cirugía, la rehabilitación y las infiltraciones, ello no se traduce en ninguna limitación funcional relevante. La sentencia, con base en el informe del EVI, declara probado que la movilidad de las rodillas es completa, no hay derrames. Además se apoya en el informe del detective privado para concluir que el trabajador no presenta problemas ni para la bipedestación ni para la deambulación. Siendo así, la conclusión alcanzada en la instancia resulta ajustada a derecho, a pesar de que, obviamente, la profesión de peón de obra en una profesión que exige esfuerzo físico y que precisa de un correcto estado de las extremidades inferiores.

Es cierto que el propio informe del EVI afirma la existencia de limitación para actividades que de forma habitual impliquen sobrecargas de las rodillas de grado muy importante; empero, la sentencia recurrida asevera que esta exigencia en grado tan alto no concurre, y no existen datos que permitan a este Tribunal hacer una valoración distinta. Máxime, si tenemos en cuenta dos circunstancias: la primera, que todas las patologías se describen en el informe del EVI como leves, y que la condromalacia alcanza tan solo el grado II; y, en segundo lugar, que el resultado de la RMN de las rodillas de 10 de octubre de 2018, recogidos en el hecho probado cuarto, no describen hallazgos significativos, ni anomalías, ni colección líquida significativa en el interior de la articulación.

Por lo expuesto, la dolencia de las rodillas no permite el acceso a la incapacidad permanente total solicitada por el recurrente, ni tampoco consta que le genere una limitación en su rendimiento superior al 33%.

En cuanto al resto de dolencias invocadas en el recurso, a nivel de columna lumbar y de caderas, la Magistrada valora en su sentencia los distintos informes médicos, (resonancias magnéticas, el informe del EVI, y los informes aportados), y no reconoce estas patologías, limitándose a aseverar que 'la resonancia de cadera daba bien'; conclusión que debemos respetar en esta suplicación ante la inexistencia de una revisión fáctica eficaz.

No existen datos fácticos en la sentencia que permitan a este Tribunal alcanzar una conclusión distinta.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por tanto, respetar la convicción alcanzada en la instancia, ante la inexistencia de datos que permitan afirmar la ineptitud laboral del actor.

En resumen, no se ha probado la severidad en la repercusión funcional que se afirma en el escrito de recurso, por lo que entendemos que el trabajador conserva aptitud para realizar su profesión habitual de peón de obra; y que no tiene una limitación de su rendimiento en más de un 33%.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Nicolas, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1766-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1766-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.