Sentencia Social Nº 1971/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2619/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO 2619/13 -I- SENTENCIA 1971/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. D. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a nueve de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1971/14

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Casilda contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Ceuta en sus autos nº 368/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Casilda contra INGESA - DIRECCIÓN TERRITORIAL DE CEUTA y el INSS sobre Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de mayo de 2.013 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACIÓN de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª. Casilda viene prestando servicios para el Ingesa inicialmente que según consta en los antecedentes obrantes en esta Gerencia, la demandante, inicialmente con plaza en propiedad de ATS/DUE integrada en el entonces INSALUD-Especializada, desde 1995, pasó a Atención Primaria por comisión de servicio y a petición suya el 1 de noviembre de 2005, al Centro de Salud número tres 'el Tarajal'. Posteriormente participó en un concurso de traslado, solicitando y siéndole adjudicada plaza en propiedad en Atención Primaria el 15 de enero de 2007, puesto en el que continuó hasta su incapacidad temporal que pasó a permanente a finales de 2009.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de Diciembre de 2009 por resolución del INSS se le reconoció una Incapacidad permanente total para su trabajo de enfermera, en el Régimen de Accidentes de Trabajo, con derecho a una prestación actualizada de 1.729,74 euros correspondiente al 55% de la base reguladora de 3.074,10 euros.

TERCERO.- Todo ello en base al informe del EVI consistente en que partiendo de la fecha de la baja el 15 de septiembre de 2008, se determina el cuadro clínico: 'FXS por sobrecarga (estrés) en 5º metatarsiano de pie derecho y 4º metatarsiano de pie izquierdo. Algias en ambos pies que impiden una correcta deambulación bipedestación prolongadas. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Para la deambulación y bipedestación prolongadas. FXS de 4º y 5º metatarsianos (izquierdo y derecho respectivamente) de carácter espontáneo no habiendo consolidados en una de ellas'.

CUARTO.- La actora había presentado en agosto de 2006 un parte de accidente, sin que conste parte de baja laboral relativo a una lesión del 4º metatarsiano del pie izquierdo.

El 7 de mayo del 2008 la actora sufrió un accidente laboral 'in itinere' consistente en que realizando un aviso domiciliario y disponiéndose a entrar en su vehículo se doblo el pie golpeándose contra el bordillo de la acera produciéndose un traumatismo en el pie derecho.

Dada de alta el 11 de julio de 2008. a la vuelta de vacaciones el mismo día 15 de septiembre de 2008 presenta parte de fractura del metacarpiano del pié derecho.

QUINTO.- Se da por reproducido el informe del Servicio de medicina Preventiva obrante al folio 170 en el que consta que ha sido vista por el Servicio de Prevención de riesgos laborales (Vigilancia de la salud) en las siguientes fechas según consta en su historia clínica- 22-03-2000, 15-09-2000, 20-12-2000, 15-05-2003, 11-07-2003, 01-08-2003, 18-08-2006, 08-05-2008 y 20-08-2009.

SEXTO.- Tras el accidente de 7 de mayo la actora dejó de acudir al Servicio de prevención antes de su incorporación el 15 de septiembre.

SÉPTIMO.- Se da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo obrante al folio 75.

OCTAVO.- Instada por la actora expediente de recargo de prestaciones, se inició el mismo por las prestaciones derivadas del accidente de 7 de Mayo de 2008, se dicto en definitiva resolución denegatoria de fecha 8 de mayo de 2012.

NOVENO.- Se formulo reclamación previa con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª. Casilda , que fue impugnado por el INGESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora formuló demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente al INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA en la que postulaba un recargo de prestaciones del 50%; demanda que fue desestimada por la sentencia recurrida; y frente a la que se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de dos motivos, amparados ambos en el apartado c) del art.191 LPL , debiendo entenderse invocado al efecto el art. 193 LRJS , ya que aquella fue derogada por la Disposición derogatoria única del Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y habiéndose dictado la sentencia hoy recurrida, estando ya en vigor la citada Ley.

Como primer motivo de recurso, que ampara el recurrente en el apartado c), invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 92.3 de la LRJS , y señala que con la testifical del Dr. Carlos Miguel , que fue admitida, se quiso conseguir un subterfugio para evitar una posible tacha de perito, al amparo del art. 343 de la LEC ; entendiendo que la admisión de tal testifical infringe claramente lo preceptuado en el art. 92.3 LRJS .

El apartado c) del art. 193 LRJS fija el objeto del recurso de suplicación en el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Y lo que aquí se está alegando es la infracción de una norma de carácter procesal, no sustantiva. Tal invocación debió ampararse en su caso en el apartado a), siempre que la infracción hubiera provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 (RTC 1984 , 70 ) , 48/86 (RTC 1986 , 48 ) , 98/87 (RTC 1987, 98) , etc)

El recurrente en el presente asunto, aunque en lugar erróneo, invoca la infracción procesal que hoy reitera, e impugnó esa admisión de prueba como testifical, y formuló protesta, según consta en las actuaciones; alegando que con la admisión de la misma, se quería conseguir el subterfugio de evitar una posible tacha del perito, y así practicar una pericial encubierta; no se alega indefensión alguna; y lo cierto es que del examen de los autos se revela que la única aportación del testigo, cuya valoración impugna el recurrente, fue la ratificación de los Informes obrantes a los folios 170 y siguientes, que se consignan en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida; no examinándose al citado 'testigo', sobre valoraciones médicas relativas a las patologías de la trabajadora recurrente; por otra parte, no cuestionadas. Por lo que no procede atender el motivo postulado.

SEGUNDO.-Al amparo del mismo apartado c) postula el recurrente la revisión de las siguientes normas sustantivas; art. 123 del Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el TR de la LGSS. El art. 17.d y art. 18 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud ; los artículos 14 , 15.1 d ) y 16 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales ; y los artículos 6 , 15 y 37 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero . Y finalmente, postula el recurrente la infracción de la jurisprudencia, invocando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-07-07 .

Según consta en la versión fáctica de la sentencia recurrida, la actora sufrió un primer accidente laboral en agosto de 2006, en el que se lesionó el 4º metatarsiano del pie izquierdo. Sufrió un segundo accidente 'in itinere', el 7-05-08, al doblarse el pie derecho, cuando se disponía a entrar en su vehículo y se golpeó contra el bordillo de la acera. Estaba realizando un aviso domiciliario.

Y tras causar alta médica, y tomar vacaciones, el mismo día que se incorporó, el 15-09-08 se fracturó el metacarpiano del pie derecho.

Consta probado también que tras el accidente del 7-05-08, la actora dejó de acudir al servicio de prevención, antes de su incorporación el 15 de septiembre.

El 14-12-09 se le reconoce por el INSS una Incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 3074,10 euros. Y se insta por la actora un Expediente de recargo de prestaciones dictándose Resolución denegatoria.

Señala el recurrente que después de haber padecido la trabajadora en dos ocasiones fracturas por estrés en los metatarsianos de los pies, la empresa no adoptó ninguna medida de protección, como pudo haber sido una adecuación de su puesto de trabajo; y que después de tales accidentes y de su reincorporación a su puesto, no fue evaluada por parte del Servicio de Prevención de su empresa hasta dos meses antes de que le declarasen incapacitada para su trabajo, por lo que resultó ineficaz la evaluación del servicio de prevención. Indica que la valoración realizada por dicho servicio, el 20-08-09 recogía que existían restricciones para la bipedestación, carga física y manipulación manual de cargas, y que se le indicó de forma verbal, que no existía puesto de trabajo compatible con su estado.

Por otra parte, el Informe de la Inspección de trabajo, al que se remite el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, señala que se aportó por el Servicio de medicina preventiva a dicha Inspección, un dictamen de fecha 20-08-09, en el que se informaba a la dirección de División sobre la conveniencia de la adaptación del puesto de trabajo de Dª Casilda , debido a las bajas que había sufrido hasta ese momento, fijándose como medidas adaptativas la fijación de un horario laboral uniforme, y como medidas a evitar, la carga física y la manipulación manual de cargas. Si bien, señaló el Sr. Carlos Miguel , máximo responsable del Servicio de Medicina Preventiva, que depuso como testigo en el acto del juicio, que al no encontrarse en tal fecha la trabajadora de alta médica, el dictamen quedó en suspenso, hasta su reincorporación. Y lo cierto es que la trabajadora, de baja desde el 15-09-08, ya no volvió a reincorporarse, ya que se le reconoció una Incapacidad permanente total. Entiende la Inspección, que el INGESA, a través del servicio Preventivo, adoptó una vigilancia de la salud adecuada y consideró oportuno informar a la Dirección sobre la conveniencia de puesto de trabajo de la trabajadora; si bien este cambio quedó en suspenso hasta que se diera de alta médica a aquella; no siendo posible hacerlo mientras la trabajadora estuviese de baja, situación que se mantuvo hasta la declaración de la Incapacidad permanente total.

Efectivamente, el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..'. En el apartado d) del art. 15.1 de la misma norma , se establece que el empresario aplicará las medidas que integran ese deber general de protección, adaptando el trabajo a la persona, 'en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud'. Y el art. 16 de la mima Ley establece la existencia de un Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva.

Y el art. 25 establece que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa, ponerse en situación de peligro o en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.'.

El Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud,reitera ese derecho a recibir una protección eficaz en materia de seguridad y salud, así como sobre riesgos generales en el centro sanitario o derivados del trabajo habitual; remitiéndose directamente a la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales. Y el art. 18 regula el derecho a disponer de Servicios de Prevención.

Por su parte, el Real Decreto 39/1997 de 17 de enero, que aprueba el Reglamento de los servicios de prevención se detiene en la revisión de la evaluación inicial de riesgos, correspondiente a aquellos puestos de trabajo afectados, cuando se hayan detectado daños a la salud de los trabajadores.

Dicho lo cual, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9673] ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 3521] ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4096] ).

Pues bien, en el supuesto que aquí se analiza, entiende esta Sala que la empresa no incumplió en modo alguno el deber de vigilancia y prevención de la salud. Y así, únicamente consta que la actora sufrió una fractura por sobrecarga en el metatarsiano del pie izquierdo en agosto de 2006; y una nueva fractura en el pie derecho, con fractura por sobrecarga del quinto metatarsiano del pie derecho, el 7-05-08. Tras este último accidente, la actora dejó de acudir al Servicio de Prevención, hasta que se incorporó al trabajo el día 15-09-08; y ese mismo día se lesiona nuevamente, presentando parte de fractura del metacarpiano de pie derecho. Luego, difícilmente podría achacarse a la empresa un incumplimiento del deber de vigilancia y prevención de la salud, cuando fue la propia trabajadora, quien tras sufrir el segundo accidente (casi dos años después del primero), deja de acudir al Servicio de Prevención. Y es el mismo día de su incorporación, cuando tiene una nueva recidiva.

Así las cosas, resulta difícil de mantener, como hace el recurrente, que de haberse realizado por dicho servicio, el oportuno examen de salud, y haberse modificado las condiciones de trabajo, esta situación no habría ocurrido. Consta en el Informe de la Inspección, que en agosto de 2009 se emitió Dictamen por el Servicio Preventivo, informando a la dirección sobre la conveniencia de adaptar el puesto de trabajo a la trabajadora; lo que no fue ya posible, puesto que estaba en situación de baja, que se mantuvo hasta su declaración en Incapacidad permanente total.

Y desde luego, el hecho de si existía un Servicio de Prevención o un Servicio de Medicina preventiva, con las características exigidas en el art. 15 del R.D. 39/1997 , que constituya una unidad organizativa específica, no se considera una circunstancia determinante de la imposición del recargo, que aquí se analiza, por cuanto en cualquier caso no existiría esa relación de causalidad entre la infracción consistente en no tener un servicio de prevención propio y el resultado dañoso sufrido por la trabajadora; habida cuenta que el servicio de medicina preventiva ha realizado las funciones de garante de la salud laboral de la trabajadora, y en ese ámbito propuso la adaptación del horario y del puesto de la actora.

En atención a todo lo expuesto, acierta la sentencia recurrida, al considerar que no existió infracción ni incumplimiento alguno de las normas reglamentarias sobre seguridad e higiene en el trabajo por parte del INGESA, del que pueda derivarse el resultado dañoso sufrido por aquella, por lo que procede la confirmación de dicha sentencia, desestimando íntegramente el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Casilda contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ceuta en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Dª. Casilda contra el INGESA-DIRECCION TERRITORIAL DE CEUTA y el INSS debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a