Sentencia SOCIAL Nº 1971/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 533/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1971/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 21 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 533/22,interpuesto por Adoracion y DOMINGO MIR, SLcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 22 de septiembre de 2021 en Autos número 701/19 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por Adoracion contra DOMINGO MIR, SL; DOÑA Constanza, ALFONSO F. FIGARES, SL, FOGASA y MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 701/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 22 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda de extinción de la relación laboral y estimando parcialmente la de despido ejercitada por Dª Adoracion contra DOMINGO MIR SL y su liquidadora Dª Constanza ALFONSO F.FIGARES, SL, e interviniendo el Ministerio Fiscal y el FOGASA, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la demandante llevado a cabo por dicha demandada en fecha 19/07/19, condenando a Domingo Mir, SL a ésta a que, a su elección y en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, proceda a la readmisión de la trabajadora a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión, descontando de dichos salarios de tramitación los que legalmente correspondan, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá indemnizar a la misma con 38.329,50 euros, y ello absolviendo a Alfonso F. Fígares, SL de las pretensiones en su contra ejercitadas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- La demandante, Dª Adoracion, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha prestado sus servicios para la demandada Domingo Mir, SL, dedicada a la actividad de mediación de seguros privados, desde el 01/02/91, con centro de trabajo en Granada, categoría profesional de auxiliar administrativa (grupo III, subgrupo III d), con carácter indefinido, jornada de trabajo de 30 horas semanales (75% de la jornada) y con un salario de 40,40 euros diarios, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias.

2º.- La actora presentó demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad frente a Domingo Mir, SL, que fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad, siendo las partes convocadas a juicio el 29/09/19 y desistiendo la actora de dicha demanda.

3º.- La actora ha venido realizando las siguientes funciones bajo las directrices y en apoyo de la dirección de Domingo Mir, SL:

- Recepción de datos necesarios para la realización de cotizaciones de seguros y emisión de pólizas,

- Recepción de siniestros de los asegurados de la demandada, documentación de los mismos y transmisión a las entidades aseguradoras,

- Completar datos de solicitudes de seguro e introducir las mismas por medios informáticos,

- Realizar proyectos de seguros, no especiales, a solicitud de la dirección y en apoyo a la venta por ésta,

- Tramitar siniestros,

- Atender llamadas telefónicas,

- Recoger mensajes,

- Solucionar dudas y consultas sencillas y orientas a los clientes y

- Buscar en otras entidades aseguradoras.

4º.- La actora fue dada de baja en la Seguridad Social por Domingo Mir, SL el pasado 19/07/19.

5º.- El pasado 04/04/19 se levantó acta notarial de requerimiento de la representante legal de Domingo Mir, SL para que fuera entregada carta de despido adjunta y cheque bancario para el pago de la indemnización correspondiente librado por montante de 15.769,54 euros, intentándose la misma por la Sra. Notaria los días 4, 5, 8 y 9 de julio de 2019 en el domicilio de la actora que consta a la empresa demandada, sito en C/ DIRECCION000, NUM001 planta de Maracena (Granada), no respondiendo nadie en el mismo. La Sra. Notaria realizó llamada de teléfono a al número de teléfono de la actora que le proporcionó la empresa comunicándole a ésta que tenía a su disposición en la Notaría requerimiento notarial, manifestando ésta que se pasaría por allí, lo cual no hizo. El día 10 de julio de 2019 se personó nuevamente la Sra. Notaria en el domicilio mencionado asomándose por la ventana del mismo quien dijo ser la madre de Dª Adoracion , si bien ésta no se hizo cargo de la notificación, procediendo la empresa días después a ingresar en la cuenta de la trabajadora la indemnización reconocida en la carta de despido.

6º.- En fecha 25/09/19 se elevó a escritura pública acuerdo de disolución de fecha 02/09/19 de la sociedad Domingo Mir, SL, la cual está actualmente en liquidación, siendo liquidadora única de la misma Dª Constanza.

7º.- Domingo Mir, SL ha vendido y Alfonso F. Figares, SL suscribieron contrato privado de venta de la cartera de clientes de la primera a la segunda empresa fechado el mismo el 22/07/19 con efectos de 01/08/19, por un precio de 40.750 euros.

8º.- En fecha 10/03/20 la liquidadora de Domingo Mir, SL emite certificación en la que consta que a fecha 04/07/19 la cartera de la empresa tenía 1.095 pólizas así como que fue vendida el 22/07/19 a Alfonso F. Figares, SL.

9º.- La actora inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 25/06/19, encontrándose de baja a la fecha en que fue dada de baja en la Seguridad Social.

10º.- A la relación laboral habida entre las partes le es de aplicación el convenio colectivo estatal del sector de mediación de seguros privados, publicado en el BOE Nº 261, de 28 de octubre de 2016.

11º.-Los pasados días 17/06/19 y 21/08/19 se celebraron los correspondientes actos de conciliación ante el CMAC, el primero de ellos en materia de extinción de la relación laboral y el segundo de despido, en virtud de las respectivas papeletas presentadas el 31/05/19 y el 30/07/19, ambos con el resultado de intentados sin avenencia. Las demandas se interpusieron el 01/07/19 y el 27/08/19.

12º.- La actora no ostenta cargo sindical ni de representación de los trabajadores'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por las partes actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda de extinción de la relación laboral ejercitada al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y se estima parcialmente la de despido, declarando improcedente el cese de la demandante llevado a cabo por la mercantil Domingo Mir, SL en fecha 19/07/19, condenando a ésta a que, a su elección y en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia ' proceda a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión, descontando de dichos salarios de tramitación los que legalmente correspondan, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá indemnizar a la misma con 38.329,50 euros, y ello absolviendo a Alfonso F. Fígares, SL de las pretensiones en su contra ejercitadas'.

Por lo tanto, los presentes autos tienen su origen en dos demandas.

La que primero se turnó al juzgado tenía como objeto que se acordase la extinción de la relación laboral ex artículo 50 ET, por cuanto la demandante en realidad realizaba funciones incardinables en una categoría profesional superior a la que tenía formalmente reconocida. Esta acción es desestimada en la sentencia de instancia, por cuanto la juzgadora a quo no considera probada dicha alegación de la parte actora.

En la segunda demanda se ejercita la acción de despido, interesándose con carácter principal que se declarase la nulidad del cese de la demandante, con una indemnización adicional por daños morales, peticiones de las cuales se desiste en el acto del juicio. En la sentencia recurrida se estima la acción subsidiaria de improcedencia del despido, entendiendo la juzgadora a quo que se ha cumplido con los requisitos previstos en el art. 53 ET, de notificación del despido por parte de la empresa, así como de puesta a disposición de la indemnización debida; pero, por el contrario, se considera que la demandada no ha acreditado las causas económicas alegadas para justificar el despido de la demandante. En concreto, se dice en la sentencia de instancia que el informe pericial con el que se trataba de acreditar las pérdidas económicas que justificarían el despido es de fecha muy anterior al mismo, no describiendo la situación actualizada de la empresa ni la venta de la cartera de pólizas llevada a cabo por Domingo Mir, S.L. Dicha venta se formaliza mediante documento privado de fecha 22 de julio de 2019, con efectos del 1 de agosto de 2019, lo que a juicio de la magistrada a quo implicaría una total descapitalización de esta empresa, al perder de forma intencionada sus clientes y así cesar en su actividad, con la posterior disolución y liquidación.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación tanto por la parte actora, como por la demandada Domingo Mir, SL, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma.

Concluye el recurso de la actora con la súplica de que 'dicte sentencia en la que, se acoja los MOTIVOS del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, y se declare la responsabilidad solidaria de ambas demandadas'.

Concluye el recurso de la demandada con la súplica de que 'dicte en su día sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos articulados en el presente, absuelva a la demandada DOMINGO MIR S.L. de la pretensión que se contiene en el suplico de las demandas interpuestas por la actora, estimando la procedencia del despido con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento'.

Domingo Mir, SL y la actora han impugnado el recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), ' el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba'.

La parte actora recurrente solicita lo siguiente:

1.- En primer lugar, pide que se modifique el hecho probado primero, si bien se comete un error por cuanto cuando se dice que se redacta el contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, en realidad se estaría redactando el que se está proponiendo, y cuando se redacta el que supuestamente se pretende introducir en el relato fáctico de la sentencia, éste tiene idéntico tenor al que realmente consta en aquella.

Una vez salvado este error meramente material, lo que se pretende es la modificación de la categoría profesional correspondiente a la actora, así como de su salario, a efectos del despido. En concreto, se pretende en el recurso que el hecho probado primero quede redactado como sigue: ' La demandante, doña Adoracion, mayor de edad, con DNI número NUM000, ha prestado sus servicios para la demandada Domingo Mir, S.L., dedicada a la actividad de mediación de seguros privados desde el 1 de febrero de 1991, con centro de trabajo en Granada, categoría profesional de responsable de siniestros (grupo III, subgrupo III B), con carácter indefinido, jornada de trabajo treintas horas semanales (75% de la jornada) y con un salario de 1685, 96 € mensuales, incluyendo prorrateo de pagas extraordinarias.'

2.-Que se modifique el hecho probado tercero, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '3º.-La actora ha venido realizando las siguientes funciones de responsable de departamento de siniestros de forma autónoma, tal y como la demandada tiene identificada en mail de 1 de febrero de 2019.

Así mismo ha desarrollado pólizas de grandes siniestros como las de CONSTRUCCIONES OTERO.

Además de desarrollar las funciones de

- Recepción de datos necesarios para la realización de cotizaciones de seguros y emisión de pólizas,

- Recepción de siniestros de los asegurados de la demandada, documentación de los mismos y transmisión a las entidades aseguradoras,

- Completar datos de solicitudes de seguro e introducir las mismas por medios informáticos,

- Realizar proyectos de seguros, no especiales, a solicitud de la dirección y en apoyo a la venta por ésta, - Tramitar siniestros,

- Atender llamadas telefónicas,

- Recoger mensajes, - Solucionar dudas y consultas sencillas y orientas a los clientes y

- Buscar en otras entidades aseguradoras'.

Las citadas modificaciones se basan en la prueba aportada por la parte actora en el bloque documental 142 del expediente digital una carpeta de prueba de la parte actora y en dicha carpeta el documento ocho, en concreto documentos de páginas número 14,16 y 57.Lo funda en la prueba aportada por esta parte que consta en las actuaciones en el bloque documental 142 del expediente digital. Carpeta de prueba de la parte actora y en dicha carpeta el documento 8. Y en concreto de éste en los documentos de páginas nº 14, 16 y 57.

Pues bien, la primera propuesta revisoria, tiene como objeto, como hemos dicho, la modificación de la categoría profesional y el salario de la trabajadora, a efectos del despido, no pudiendo prosperar por las razones que se expondrán al analizar el primer motivo de censura jurídica planteado en el recurso de la demandante.

El segundo motivo ha de ser desestimado, por cuanto los correos electrónicos en los que pretende basarse no son suficientes para acreditar un error claro y evidente por parte de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba. Se pretende que se diga que la actora era responsable del departamento de siniestros de forma autónoma, desarrollando pólizas de grandes siniestros, sin que de dichos correos, sin más, quepa llegar a esta conclusión, sin necesidad de realizar una interpretación subjetiva de dichos documentos, para alcanzar una conclusión contraria a aquella la que llegó la magistrada, lo cual excede de las posibilidades de este tribunal, tal y como antes hemos referido.

3.-Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal octavo, para el que propone el siguiente texto: '8º.-En fecha 1 de agosto de 2019 y 3 de septiembre de 2019 ambas mercantiles remiten cartas a sus clientes informando que ambas corredurías se integran'.

Lo funda en los documentos bloque 142. Documentos 5 correspondientes a las cartas emitidas por las codemandadas a su cartera de cliente informando sobre la fusión.

Según el recurso esta modificación es imprescindible, ya que esta parte solicita una responsabilidad solidaria de ambas mercantiles por lo dispuesto en el artículo 71 del convenio colectivo, para el cual entiende la parte recurrente que es relevante que las propias demandadas reconozcan por escrito que se han fusionado/integrado.

En la sentencia de instancia ya consta que se ha producido la transmisión parcial de la cartera de clientes por parte Domingo Mir S.L. a favor de Alfonso Figares S.L., por lo que carece de interés la introducción este nuevo hecho probado, lo que nos lleva a desestimar este motivo.

TERCERO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione un nuevo hecho probado entre el actual quinto y sexto, que sería por tanto el sexto, para el que propone la siguiente redacción: '6º.-La referida carta de despido es del siguiente tenor literal:

Muy señora nuestra:

Por la presente ponemos en su conocimiento que esta empresa se ve obligada a tomar la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo en base a causas objetivas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante 'E.T.').

1.- MOTIVOS PARA LA EXTINCION DEL PUESTO DE TRABAJO.

En este supuesto concurre la causa de carácter económico prevista en el artículo 52 c) del E.T. en relación con el artículo 51, 1 del mismo texto legal que, conjuntamente, han motivado la decisión de la empresa de extinguir su contrato de trabajo.

Se procede a explicarle la situación en que ésta se encuentra y las circunstancias que motivan la adopción de la presente decisión:

Como usted sabe, DOMINGO MIR, S.L. es una entidad cuya actividad se encuentra enmarcada en el sector de mediación de seguros privados. En el momento presente se mantiene en pleno funcionamiento, aunque no con la cifra de negocios mantenida en los ejercicios anteriores.

Para encuadrar su evolución económica, cabe recordar que el sector de los seguros se enfrenta a difíciles retos en la época actual debido, principalmente a que el nuevo modelo de consumo de los usuarios choca con el modelo tradicional de las ventas de seguros. De ahí que hayan cobrado suma importancia las aseguradoras de seguro directo, es decir, aquellas entidades que utilizan un modelo de desarrollo basado en el trato directo con el cliente, pero sin la intervención de mediadores. En este sentido, resulta innegable la influencia ejercida por la era de la digitalización en la contratación de primas de seguro y la incertidumbre que ello crea en la fidelización de los clientes actuales. Por ello, el entorno en el que se encuentran las compañías aseguradoras se caracteriza por una fuerte competencia en precios y productos, lo cual afecta directamente al volumen de las primas. En paralelo, las entidades están acometiendo políticas de contención de gastos, con reducciones más intensas en costes administrativos y laborales, potenciando la contratación directa de primas de seguro a través del teléfono, internet o cualquier otro medio de comunicación a distancia que elimine la necesidad de acudir a una oficina o reunirse presencialmente con un asesor.

DOMINGO MIR, S.L, a lo largo de estos últimos ejercicios, viene arrastrando un descenso acusado en su actividad por diferentes factores, siendo los dos principales la crisis atravesada por la economía española, en general, y el sector asegurador en particular, así como la gran competencia existente en el sector en el que la entidad desempeña su actividad. Todo ello obliga a la necesidad de ajustar periódicamente el margen de beneficio de sus servicios. Como consecuencia de estas circunstancias, se produce un déficit en la cuenta de pérdidas y ganancias en los últimos tres ejercicios correspondientes a 2016, 2017 y 2018.

En cuanto a cifras de negocio ha existido una clara tendencia negativa resultado de la fuerte reducción de las ventas experimentadas durante los años indicados, que han resultado todos negativos, con un ligero repunte en las mismas en el ejercicio 2017, con respecto al periodo anterior, pero una acentuada caída en el ejercicio 2018.

Entre 2015-2018 se produce una reducción del 20% del importe neto de la cifra de negocio. Tomando como referencia al ejercicio inmediatamente anterior y para mostrar el particular declive de las ventas producidas en el ejercicio 2018, se produce una disminución de las mismas en un 13,54% con respecto a las experimentada en 2017 lo que, en términos absolutos, supone una reducción de las ventas en 11.379,27 euros de un año a otro, habiendo existido una disminución persistente durante tres trimestres consecutivos en relación con los mismos trimestres del año anterior, ya que en el segundo, tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2018, las ventas presentan una disminución del 20,80%, 3,30% y 30,09%, respectivamente con respecto a los mismos periodos del ejercicio 2017.

Interesado un informe económico del Economista, Don Marino, éste, analizando toda la documentación correspondiente a las cuentas anuales de los ejercicios 2016 y 2017, el balance de situación a 31 de diciembre de 2018 y los modelos 200 de los mismos ejercicios, afirma que la sociedad está experimentando perdidas en todo el periodo analizado a consecuencia de los siguientes factores:

- Disminución del importe neto de la cifra de negocio, más acusada en el ejercicio 2018.

- Mantenimiento de una estructura de gastos particularmente elevada en relación con el nivel de ventas. En concreto, las partidas de gasto que suponen un mayor peso en la realidad económica de la entidad son 'otros gastos de explotación' y 'gastos de personal'.

Afirma, asimismo, que la situación económica se ha visto especialmente agravada en el año 2018, ejercicio en el que la sociedad ha experimentado unas pérdidas que hacen insostenible el mantenimiento de la actual política de gastos dado el nivel de ventas generado.

En cuanto a éstos se considera: '...a pesar de la caída de ventas paulatina sufrida por la sociedad a la que hemos hecho referencia anteriormente, se incrementan los gastos relacionados con el personal de Domingo Mir S.L. Se produce en el ejercicio 2018 un incremento de los gastos de personal del 5,89% con respecto al ejercicio anterior, teniendo en cuenta además el contexto económico desfavorable de la sociedad en ese ejercicio en el que decaen las ventas un 13,54% con respecto al ejercicio 2017... siendo claramente ilustrativa la tendencia experimentada por tal ratio, los gastos de personal para el ejercicio 2018 representan más del 70% de las ventas experimentadas en dicho ejercicio.

Todo ello conlleva a que, teniendo en cuenta las partidas relacionadas con gastos de personal y a la tendencia positiva observada, la actividad de explotación no resulte rentable presentando resultados negativos en todos los ejercicios analizados'.

A la vista de todo lo anterior en el referido informe se dictamina que, tras el estudio de la documentación contable facilitada y a tenor de los resultados obtenidos en el análisis de las principales magnitudes económicas, se puede advertir la difícil situación económica- financiera por la que está atravesando la sociedad.

'La obtención de resultados negativos en todos los ejercicios analizados muestra un escenario complejo para la entidad, especialmente agravado durante el ejercicio 2018 en el que se incurren en unas pérdidas más pronunciadas que en los periodos precedentes. La perspectiva de futuro para la sociedad no resulta favorable dada la evolución presentada por la cifra de negocios en los últimos años y su impacto en el patrimonio neto de la entidad'.

Por todo lo cual se concluye que 'para mejorar esta delicada situación es conveniente que la sociedad disminuya la estructura de gastos la cual resulta demasiado elevada para el nivel de cifra de negocios obtenida lo que provoca que la mercantil no resulta rentable con su actividad de explotación ordinaria. Cabe recordar, como se ha expuesto anteriormente, que son los costes referidos a 'gastos de personal' los que resultan sobredimensionados, presentando una tendencia inversa a la evolución observada por la cifra de negocios de la entidad; se observa una tendencia negativa en la cifra de ventas y unos gastos cada vez mayores relacionados con el personal de la entidad'.

Y en cuanto a las conclusiones se afirma que la sociedad 'se encuentra ante una compleja situación económica y financiera, con una disminución continuada del resultado de explotación en todo el periodo analizado, consecuencia de una reducción paulatina del importe de la cifra de negocios y de unos elevados gastos de explotación. Todo ello afecta a la capacidad de mantener el empleo en esta empresa y a su futura viabilidad. Por tanto, debe adoptar medidas urgentes en aras a evitar una situación empresarial de desequilibrio patrimonial en vista del descenso experimentado por sus fondos propios, consecuencia de las perdidas producidas en los últimos ejercicios. De no ser así, la sociedad se vería avocada a la adopción del acuerdo de disolución de la mercantil en base a lo establecido en los artículos 363 y 364 de la Ley de Sociedades de Capital ', por lo que señala entre las medidas a adoptar la 'reducción de la estructura de costes atendido a la realidad empresarial de la entidad disminuyendo aquellos que se encuentran sobredimensionados con respecto a la cifra de negocios y que provocan una falta de rentabilidad en el desempeño de la actividad de explotación de la entidad. Cabe recordar que son los gastos de personal los que resultan particularmente elevados, presentando incluso una tendencia positiva, suponiendo en el ejercicio 2018 más de un 70% de la cifra de negocios experimentada durante el ejercicio'.

Así pues, obligados a llevar a cabo la reducción de gasto de personal hemos de prescindir de sus servicios dado que la función que realiza es, actualmente, asumible por las distintas aseguradoras para las que DOMINGO MIR S.L. realiza funciones de intermediación como Correduría de Seguros.

Para su completa información se le acompaña copia de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2016 y 2017 depositadas en el Registro Mercantil, así como el Balance del ejercicio 2018 cuyas cuentas aún no se han formulado, y del Informe Económico elaborado por el Economista Don Marino al que se ha hecho referencia en la presente, estando a su disposición cuanta información precise correspondientes a los ejercicios indicados y demás datos económicos a los que se ha hecho referencia, que podrá comprobar en el domicilio de la sociedad.

2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y PROCEDIMIENTO.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 52 y 53 del ET , mediante la presente carta se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas y a tal efecto se le notifica lo siguiente:

Que la extinción de su contrato de trabajo, notificada mediante la presente carta, producirá plenos efectos el día 19 de julio de 2019, dando así cumplimiento al preaviso de 15 días establecido legalmente. Dado que tiene pendiente el disfrute de vacaciones, le será hecho efectivo el importe correspondiente que asciende a 571,55 euros (660,60 € brutos - 95,05€ por descuento SS y retenciones).

Que para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 53.1 b) del E.T se pone a su disposición la indemnización que le corresponde por despido objetivo, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

Siendo su salario, por todos los conceptos, de 40,40 €/día, y su antigüedad en la empresa desde el 01/02/1991, en su caso, la indemnización asciende a un total de 14.544 euros brutos, (catorce mil quinientos cuarenta y cuatros euros), cantidad que se le entrega en el cheque bancario que después se indica, de conformidad con lo que dispone el artículo 53. b) del Estatuto de los Trabajadores .

Que, en consecuencia, se le hace efectiva la oportuna liquidación-finiquito comprensiva de los siguientes conceptos y cantidades:

Indemnización por despido 14.544,00 € 19 días de julio 486,81 € Complemento IT 275,85 €

Menos los correspondientes descuentos de Seguridad Social y retenciones por importe de 108,67 €

Total 15.197,99€ que se entregan mediante cheque bancario.

Que, como consecuencia de la extinción de su contrato, deberá usted dejar en la Oficina, en la fecha de efectos del despido, los bienes y elementos propiedad de la misma que se encontrasen en su poder, incluida todo tipo de documentación de la que no podrá hacer uso, en forma alguna, en el futuro.

Cumpliendo con lo establecido en el art. 53.1.c) del ET , y no existiendo en la empresa representante legal de los trabajadores, sírvase firmar un duplicado de la presente carta de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.

Quedando a su disposición para aclararle cualquier duda que le pudiera surgir al respecto, aprovecho la ocasión para agradecerle muy sinceramente los servicios prestados.

Atentamente'.

Lo funda en los documentos que obran en autos aportados por la parte actora con su demanda (carta de despido) y por esta parte, integrado en el documento número 8, acta notarial utilizada para notificar a la actora dicha carta.

Desestimamos este motivo por falta de interés para resolver esta litis, y es que no se discute la corrección del contenido de la carta sino que la razón por la que la sentencia de instancia estima la improcedencia del despido de la demandante es la falta de acreditación de la situación económica negativa invocada en aquella.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone la siguiente redacción: '7º.-Situación económica de la empresa. La empresa demandada ha venido arrastrando un descenso acusado de su actividad por diferentes factores, por lo que se ha producido un déficit de la Cuenta de Pérdidas y ganancias en los tres últimos ejercicios correspondientes al año 2016, 2017 y 2018.

El informe económico del Perito Economista, D. Marino, que se da por reproducido íntegramente y que obra unida al ramo de prueba de la demandada -doc. 17- del que se destaca en conclusiones: PRIMERA. - La sociedad DOMINGO MIR, S. L. se encuentra ante una compleja situación económica y financiera, con una disminución continuada del resultado de explotación en todo el periodo analizado, consecuencia de una reducción paulatina del importe de la cifra de negocios y de unos elevados gastos de explotación. Todo ello afecta a la capacidad de mantener el empleo en esta empresa y a su futura viabilidad.

Por tanto, debe adoptar medidas urgentes en aras de evitar una situación empresarial de desequilibrio patrimonial en vista del descenso experimentado por sus Fondos Propios, consecuencia de las pérdidas producidas en los últimos ejercicios. De no ser así, la sociedad se vena abocada a la adopción del acuerdo de disolución de la mercantil, en base a lo establecido en los articulas 363 y 364 de la Ley de Sociedades de Capital. SEGUNDA. - Las medidas a adoptar para afrontar la difícil posición empresarial de la mercantil son las siguientes:

- Capitalización de la sociedad para conseguir el equilibrio patrimonial y evitar las posibles causas de disolución y/o de insolvencia.

- Incremento de la cifra de negocios empresarial, mediante el aprovechamiento de las nuevas oportunidades de negocio surgidas tras la transformación digital en la contratación de las primas de seguro. Asimismo, se recomienda a la entidad diversificar los riesgos empresariales mediante la apertura del negocio hacia nuevas áreas de mercado.

-Reducción de la estructura de costes atendiendo a la realidad empresarial de la entidad, disminuyendo aquellos que se encuentran sobredimensionados con respecto a la cifra de negocios y que provocan una falta de rentabilidad en el desempeño de la actividad de explotación de la entidad. Cabe recordar que son los gastos de personal los que resultan particularmente elevados, presentando incluso una tendencia positiva, suponiendo en el ejercicio 2018 más de un 70% de la cifra de negocios experimentada durante el ejercicio. Todo ello, sin perjuicio de la eventual existencia de otros datos, a la fecha desconocidos por este profesional, cuyo análisis le hubiera podido llevar a concluir de manera distinta a la aquí expuesta.

El valor obtenido en el Informe es meramente orientativo, Don Marino no se hace responsable de las consecuencias que se pudieran derivar del uso del presente Informe, A efectos del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manifiesto bajo promesa de decir verdad que he actuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como aquello que pudiera ser susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, siendo conocedor de las sanciones personales en las que podría incurrir si incumpliese su deber como perito.

Este es el dictamen que emite el suscrito Economista y Experto en Economía Forense, Don Marino según su leal saber y entender, del que deja constancia en el presente documento en folios numero 1 al 20, y que rubrica en Granada, a siete de febrero de dos mil diecinueve'.

Este motivo debe correr la misma suerte que el anterior, dado que la juzgadora a quo ha valorado libremente dicho informe pericial y, de forma lógica y razonada, argumenta en su sentencia las razones, a las que antes hemos hecho referencia, por las que no dota de valor probatorio al mismo. Como anteriormente hemos expuesto, el juzgador en la instancia es soberano en la actividad de valorar la prueba ante él presentada, y el tribunal de suplicación sólo podrá modificar las conclusiones que aquel alcance al realizar dicha actividad, cuando de una prueba documental o pericial se deduzcan, sin necesidad de valoraciones ni interpretaciones subjetivas, de forma clara e indubitada, hechos distintos o contrarios a los consignados por el magistrado a quo en su sentencia. Y en este caso no se da esta circunstancia.

3.-Que se modifique el hecho probado octavo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '8º.- En fecha 10/03/20 la liquidadora de DOMINGO MIR S.L. emite certificación en la que consta:

Que según consta en los archivos de esta sociedad en 4 de julio de 2019 la cartera de la misma se integraba por un total de 1.095 pólizas.

Que en 22 de julio del mismo año DOMINGO MIR S.L, vendió a la mercantil ALFONSO F. FIGARES S.L.U. 608 pólizas de dicha cartera'.

Lo funda en el documento 21 de su ramo de prueba y este motivo sí ha de ser estimado, ya que del propio documento en que la juzgadora a quo se basa para redactar el hecho probado octavo de su sentencia se infiere que, en efecto, se produce una transmisión parcial de la cartera de clientes, en los términos en que se pide por la recurrente que quede redactado este hecho probado.

4.-Se interesa la modificación de la numeración de los ordinales una vez se lleve a cabo la adición de los nuevos hechos probados a fin de que el actual SEXTO sea OCTAVO, el SEPTIMO sea NOVENO, el OCTAVO 'del que se ha pedido su revisión' sea DECIMO, el NOVENO sea UNDECIMO, el DÉCIMO sea DUODECIMO, el UNDÉCIMO sea DECIMO TERCERO y el DUODECIMO sea DECIMO CUARTO.

No procede este cambio, ante la desestimación de los motivos que pretendían la introducción de hechos probados nuevos.

CUARTO.-La parte actora recurre, así mismo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por un lado, con el objeto de que se reconozca a la actora una categoría profesional superior a la que formalmente se encuentra adscrita; y, por otro, en relación con la improcedencia del despido, negando la parte demandante que se hayan cumplido los requisitos formales, así como que concurra la causa para el cese. También censura que la sentencia recurrida no haya apreciado que se ha producido una sucesión empresarial, en los términos que luego analizaremos.

Pues bien, en cuanto a la prueba de la concurrencia de la causa del despido, dado que en la sentencia de instancia le es favorable a la actora precisamente en ese sentido de entender que no existe dicha prueba, analizaremos esta cuestión al resolver la censura jurídica planteada al respecto en el recurso de la mercantil recurrente.

Dicho lo anterior, en cuanto a la cuestión relativa a la categoría profesional de la actora, se alega en el recurso que incurre la sentencia impugnada en infracción del convenio colectivo, interesando en este trámite de la suplicación, por primera vez que, aunque se había solicitado que se incluyera a la actora en el GRUPO III Subgrupo III-A, dado que 'quien pide lo más pide lo menos',ahora impetra que se le reconozca integrada en el GRUPO III Subgrupo III-B, no en el Subgrupo III-D.

Pues bien, el convenio de aplicación, esto es, el Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2019-2022, regula en su artículo 17 los 'Grupos y subgrupos profesionales y niveles retributivos.'Y en el artículo 16 se recogen los ' Aspectos básicos para la clasificación',indicando que: ' 1. Definición de Grupos y Subgrupos profesionales.

A los efectos del presente Convenio y de acuerdo con el artículo 22.2 del TRET se entiende por Grupo o Subgrupo Profesional, el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación.

2. Elementos que definen los Grupos o Subgrupos profesionales.

2.1 La aptitud profesional es el resultado de la ponderación global de los siguientes factores:

a) Conocimientos: El grado de preparación, teórica o práctica, mínimamente exigible para desarrollar el trabajo.

b) Iniciativa/autonomía: El grado de independencia que la persona tiene en la programación y procedimientos para realizar un determinado proceso de trabajo, así como la sujeción a directrices o normas establecidas para el desarrollo de la función.

c) Capacidad de dirección: El grado de independencia preciso para organizar, distribuir y controlar los procesos de trabajo a realizar, así como la supervisión sobre el grupo determinado del personal que lo ha de llevar a cabo.

d) Responsabilidad: El grado en que el resultado del proceso de trabajo a realizar repercute tanto en el interior como en el exterior de la empresa.

En su caso, se ponderará también la capacidad de trabajo en equipo.

2.2 Titulaciones.

2.3 El contenido general de la prestación hace referencia a las actividades profesionales que se desarrollan por los trabajadores en las empresas afectadas por el presente Convenio, cuyas actividades se agrupan, a efectos operativos, en las siguientes áreas profesionales:

1.ª Área comercial.

2.ª Área técnica de seguros.

3.ª Área de administración y servicios generales.

2.3.1 Área comercial.-Comprende las funciones relativas al estudio del mercado, aplicación de las técnicas de marketing, captación y conservación de clientes mediante el asesoramiento y la asistencia permanente, incluida la que deba prestarse, en estas funciones, a las figuras de los colaboradores externos, u otras redes o canales utilizados por la empresa de mediación.

2.3.2 Área técnica de seguros.-Comprende el estudio de riesgos, el conocimiento y aplicación de las tarifas de las entidades aseguradoras, la determinación de las cláusulas de cobertura que proceda aplicar en las operaciones de seguro que gestione la empresa de mediación, la gestión técnica de las pólizas de cartera, y la tramitación y colaboración en la liquidación de siniestros, incluida la asistencia que deba prestarse, en estas funciones, a los colaboradores externos, u otras redes o canales utilizados por la empresa de mediación.

2.3.3 Área de administración y servicios generales.-Abarca todas las funciones que correspondan a la administración de la empresa, tales como funciones de contabilidad, régimen fiscal de la empresa, organización, gestión de personal, mantenimiento de redes, periféricos, comunicaciones, bases de datos, programas, páginas web, mantenimiento de programas de calidad, mantenimiento y vigilancia de edificios, maquinaria y utensilios, conducción de vehículos, cobranza y recepción, así como la realización de funciones que complementan las anteriores tareas, incluida la asistencia que deba prestarse, en estas específicas funciones, a los colaboradores externos u otros canales utilizados por la empresa de mediación.

2.4 El grado en que concurren los elementos enunciados, determina el nivel retributivo, según lo regulado en el capítulo VIII.

3. Sistema de clasificación profesional.

3.1 La inclusión de la persona contratada dentro de cada Grupo o Subgrupo profesional será el resultado de la pertenencia a cualquiera de las áreas citadas, de las titulaciones en su caso requeridas, de la complejidad de las tareas realizadas, y de la ponderación global de los factores señalados en el punto 2.1, sin que exista incompatibilidad alguna para que la persona desarrolle funciones comprendidas en distintas áreas, compatible con su nivel retributivo, y con la formación adecuada, dada la específica estructura de la empresa de mediación derivada de su tamaño o circunstancias concretas.'

El art. 17 del convenio, respecto del Subgrupo III A, dice lo siguiente:

'1. Criterios generales: Comprende este Subgrupo III.A al personal cuyas funciones se desarrollan en un marco de instrucciones precisas, con autonomía dentro del proceso establecido.

2. Formación: Conocimientos especializados de las funciones, tareas y operaciones respectivas y/o formación mínima equivalente a bachillerato o formación profesional de grado medio, complementada con una experiencia dilatada en el puesto de trabajo.

3. Tareas: Se incluyen en este Subgrupo, a título enunciativo, las siguientes tareas, así como cualesquiera otras asimilables a las mismas:

Área comercial: Funciones reseñadas en el artículo 16, punto 2.3.1, en relación con coberturas que correspondan a grandes riesgos, según quedan definidos estos riesgos en el artículo 11 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Área técnica de seguros: Examen, tarificación, preparación contractual de las coberturas y mantenimiento técnico de grandes riesgos, así como tramitación y liquidación de siniestros de estos riesgos, tal como quedan anteriormente definidos.

Área de administración y de servicios generales: Función de contabilidad, rendición de cuentas de la empresa ante las respectivas entidades aseguradoras, liquidación de cuentas de auxiliares externos y colaboradores, cuentas de caja y bancos, régimen fiscal de la empresa, gestión del sistema integral de informática de la empresa y gestión de personal, sin asistencia externa en la realización de las tareas anteriormente citadas.'

En cuanto al Subgrupo III.B-1, el convenio dice lo siguiente:

'1. Criterios generales: Comprende este Subgrupo al personal que desarrolle trabajos de ejecución autónoma y que exijan, habitualmente, iniciativa por su parte, comportando, bajo supervisión, la responsabilidad de los mismos y pudiendo ser ayudados por otras personas.

2. Formación: Conocimientos específicos de las funciones, tareas y operaciones respectivas, y/o formación mínima equivalente a bachillerato o formación profesional de grado medio.

3. Tareas: Se incluyen a título enunciativo las siguientes actividades, así como aquellas otras asimilables a las mismas:

Área comercial: Funciones reseñadas en el artículo 16, punto 2.3.1, en relación con coberturas de los llamados riesgos masa (accidentes individual y Colectivos; vida riesgo, ahorro y financieros; de enfermedad, asistencia sanitaria y decesos; multirriesgo del hogar, de comunidades, de comercio, y de PYMES; seguros agrícolas; automóviles; responsabilidad civil tarificada), y en general de todos los seguros gestionados habitualmente por las empresas de mediación, excepto los grandes riesgos.

Área técnica de seguros: Funciones reseñadas en el artículo 16, punto 2.3.2, en relación con: Examen, tarificación, preparación contractual de las coberturas y mantenimiento de los riesgos masa, así como la tramitación y liquidación de siniestros de estos riesgos.

Área de administración: Funciones reseñadas en el artículo 16 punto 2.3.3, incluidas las funciones de secretariado de dirección, y empleados que realicen habitualmente, como función propia, tareas concretas de análisis y programación, conforme al sistema integral de informática de la empresa.'

Por último, en cuanto al Subgrupo III.D, se añade en el convenio que:

'1. Criterios generales: Comprende al personal que lleve a cabo tareas, en cualquiera de las áreas contempladas, siguiendo directrices o procedimientos ordinarios de uso en la empresa, o sirviendo de apoyo a las que realicen otras personas de nivel superior, o a la persona titular de la empresa, cuando asuma tales funciones.

2. Formación: Experiencia adquirida en el desempeño de las tareas que se reseñan seguidamente, y/o titulación mínima equivalente a educación secundaria obligatoria.

3. Tareas: En este Subgrupo se incluye el personal que realice las siguientes tareas a título enunciativo:

- Distribución de llamadas telefónicas a cada departamento.

- Recogida de mensajes.

- Solución de dudas y consultas sencillas y orientación al cliente.

- Punteo de datos y primas en los recibos de cartera mensuales.

- Completar datos de solicitudes de seguro e introducir las mismas en ordenador u otros medios informáticos o electrónicos.

- Transcripción de cartas, cuestionarios y otros documentos a ordenador u otros medios informáticos o electrónicos.

- Seguimiento telefónico de campañas, preparación de visitas, etc.

- Distribución diaria de pólizas recibidas en la empresa de mediación.

- Ayuda en la preparación y distribución mensual de los recibos de cartera.

- Archivos de pólizas y documentación.

- Gestiones externas en entidades bancarias, entidades aseguradoras, etc., cumplimentando funciones preparadas por empleados a los que sirvan de apoyo.'

Pues bien, dado que no se ha conseguido acreditar por la parte actora que la demandante interviniera en la tramitación de ' grandes riesgos', no cabe encuadrarla en el Subgrupo III A. Sus funciones tendrían más bien encaje en la categoría profesional solicitada en el recurso subsidiariamente y que no fue objeto de la demanda. Ahora bien, esta pretensión no puede prosperar, por cuanto se produciría una incongruencia, dado que la parte actora no solicita que se modificase el hecho probado primero en este sentido y no se concreta cuál sería el salario postulado para el caso de que prosperase esta petición, no pudiendo esperar la parte que el Tribunal'le construya el recurso'.Así las cosas, este motivo debe decaer por las causa expuestas.

QUINTO.-En segundo lugar, se argumenta en el recurso de la actora que la sentencia de instancia incurre en infracción de los artículos 52 y 51 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto no se habrían cumplido los requisitos formales del despido objetivo y, en concreto, el relativo a la notificación de la carta de despido y a la puesta a disposición de la actora de la indemnización debida.

Pues bien, la sentencia recurrida estima la improcedencia del despido por falta de prueba de las causas alegadas en la carta, entendiendo cumplidos, por el contrario, los requisitos formales. Pero, dado que la empresa condenada en instancia recurre el pronunciamiento sobre la improcedencia del cese, afirmando que todo se ha hecho conforme a derecho, analizamos esta cuestión, confirmando, en primer lugar, que la notificación del cese ha sido correcta. Y es que, ciertamente, la determinación de la recepción de la carta de despido debe subjetivarse en el destinatario, atendiendo a sus posibilidades concretas de conocimiento, lo que implica que, en determinadas circunstancias, debe eximirse a la empresa de cualquier responsabilidad; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.990 (RJ 1990, 4493) declara que 'la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y sí existió variación del mismo tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( SS de 13-4-87 (RJ 1987, 2412 ) y 17-4-85 (RJ 1985, 1880)).'Admitiéndose que el despido es una declaración o manifestación recepticia de voluntad, la carta y la conducta del empresario, aunque no necesiten la conformidad o aceptación de la persona a la que se dirigen y cuya situación jurídica quieren afectar, sí deben llegar a conocimiento de éste pues el fin específico de la carta de despido es que el trabajador tenga conocimiento fehaciente de la decisión empresarial y que pueda reaccionar a tiempo frente a la misma, siéndole exigida al empresario una declaración explícita de voluntad, lo que impone la realización de buena fe por el empresario de los esfuerzos precisos para localizar al trabajador, ya que él debe procurar y asegurarse de que llegue a conocimiento del trabajador. Así las cosas, aunque no existe regla expresa en cuanto al lugar de notificación del despido, ha de tratarse de un lugar adecuado, normalmente el centro de trabajo o el domicilio del trabajador. En suma, la notificación del despido en la medida en que ésta es un acto recepticio de voluntad, exige la debida notificación al trabajador afectado, por ello el empresario deberá hacer todos los esfuerzos precisos para lograr tal finalidad, cumpliendo con su obligación de notificación cuando 'apuró todas las garantías y formalidades para que su decisión llegara a conocimiento del despedido' (por todas la STCT 18 diciembre 1979). Ante tal doctrina jurisprudencial la cuestión se centra atendiendo a las circunstancias concurrentes a determinar si al efecto ha habido la suficiente diligencia en el empresario para cumplir la obligación antes dicha, pues se entiende cumplida la notificación si la carta no llegó a conocimiento del despedido por actos imputables a él (STCT 28 mayo 1986) o si la empresa envió la carta al domicilio que el actor tenía y si éste no la recibió por haber cambiado de domicilio sin notificar a la empresa tal cambio ( STS 23 mayo 1990 (RJ 1990, 4493)).

En el caso que ahora nos ocupa, según el ordinal 5º del relato fáctico de la sentencia de instancia, que no se ha intentando ni siquiera modificar por la parte actora, el pasado 04/04/19 se levantó acta notarial de requerimiento de la representante legal de Domingo Mir, SL para que fuera entregada carta de despido adjunta y cheque bancario para el pago de la indemnización correspondiente librado por montante de 15.769,54 euros, intentándose la misma por la Sra. Notaria los días 4, 5, 8 y 9 de julio de 2019 en el domicilio de la actora que consta a la empresa demandada, sito en DIRECCION000, NUM001 planta de Maracena (Granada), no respondiendo nadie en el mismo. La Sra. Notaria realizó llamada de teléfono a al número de teléfono de la actora que le proporcionó la empresa comunicándole a ésta que tenía a su disposición en la Notaría requerimiento notarial, manifestando ésta que se pasaría por allí, lo cual no hizo. El día 10 de julio de 2019 se personó nuevamente la Sra. Notaria en el domicilio mencionado asomándose por la ventana del mismo quien dijo ser la madre de Dª Adoracion , si bien ésta no se hizo cargo de la notificación, procediendo la empresa días después a ingresar en la cuenta de la trabajadora la indemnización reconocida en la carta de despido.

De estos hechos probados se infiere claramente que la parte demandada intentó notificar a la trabajadora el cese en la dirección que a la empresa le constaba, ajustándose a las prescripciones de forma que establece el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, manifestando la actitud de la trabajadora una clara intención de evitar dicha notificación, habiendo adoptado la empresa las medidas adecuadas tendentes a la efectividad de la misma. Por lo tanto, debe entenderse cumplido este primer requisito formal analizado del despido.

SEXTO.-Por otro lado, en cuanto a la indemnización, se denuncia que se incumple el requisito de puesta a disposición de la indemnización al momento de la comunicación, ya que el ingreso se realiza por transferencia bancaria días después y, en efecto, el art. 53.1,b) del Estatuto de los Trabajadores impone al empresario la puesta a disposición del trabajador despedido de la indemnización, de forma simultánea a la comunicación del despido. La jurisprudencia de la Sala IV ha ido evolucionando en el sentido de flexibilizar el requisito en orden a la clase de instrumentos susceptibles de producir una puesta a disposición simultánea a la comunicación del despido, pasando de una interpretación rígida del precepto, según la cual sólo puede entenderse cumplido si en el mismo acto en el que el trabajador se sabe despedido, y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, aquél dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley confiere, a otra mas amplia, que admitió como instrumento hábil la transferencia bancaria ( STS de 5/12/2011 (RJ 2012, 1624) (rcud. 1667/11)), o el cheque bancario, cuando no consta dilación en la entrega ni discordancia en las cantidades ( STS de 25/13/2009 (rcud 41/08), citada en la de 10 de mayo de 2010 (RJ 2010, 2608) (rcud 3611/09), que resuelve dando validez al cheque entregado al trabajador simultáneamente a la entrega de la carta de despido, sin que importe que se trata de un despido disciplinario sujeto a lo dispuesto en el art. 56.2 del ET (RCL 1995, 997) o un despido objetivo sujeto al art. 53.1.b) del mismo texto.

En este caso, la empresa procedió a ingresar la indemnización a favor de la actora en su cuenta bancaria, según se expone en el hecho probado 5º, y aunque la norma general es la de la entrega simultánea de carta e indemnización, el que en este caso no se produjera así se debió a circunstancias especiales atribuibles a la propia trabajadora, que ha obstruido la recepción de la carta y el percibo de la meritada indemnización, por lo que tampoco en este caso puede achacarse a la demandada la falta de cumplimiento de dicho requisito que la parte actora le imputa, por todo lo cual, no puede estimarse el motivo tampoco en este aspecto.

También se alega que la indemnización abonada a la actora es inferior a la debida, pues la misma no es auxiliar administrativo, sino que forma parte del subgrupo IIIA o IIIB. Pues bien, ante la desestimación de la petición dirigida al reconocimiento a la demandante de una categoría profesional superior a la que formalmente tiene reconocida, la consecuencia es la desestimación también de este aspecto del presente motivo.

SÉPTIMO.-Seguiremos analizando la infracción de normas jurídicas invocada en el recurso de suplicación de la demandada, relativa a la calificación del despido, dejando para el final la cuestión de la subrogación empresarial contenida en el recurso de la parte actora. Se alega, en concreto, en aquel la infracción de los artículos 52 c), en relación con el 51.1 y 53 del Estatuto de los Trabajadores; del artículo 97.2 de la LRJS, en relación con el 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la de los artículos 122.1 y 123 de la LRJS, así como la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

Pues bien, en la sentencia de instancia se concluye que: 'Por último, en cuanto a las causas económicas alegadas por la empresa ha de considerarse insuficiente a fin de acreditar la concurrencia de las mismas la prueba pericial practicada, ya que el informe emitido por el Sr. Marino es de fecha muy anterior al despido (se emitió el 07/02/19 y la trabajadora fue dada de baja en la TGSS el 19/07/19) por lo que no se describe en él la situación actualizada de la empresa ni la venta de cartera de pólizas llevada a cabo por Domingo Mir, SL (cuya fecha de formalización según el documento privado que aporta la demandada fue el 22/07/19 con efectos de 01/08/19 pero sin que ello pueda tener efectos frente a terceros al ser documento privado) que supone una total descapitalización de ésta y que provoca intencionadamente su pérdida de clientes y el cese de actividad con la posterior disolución y liquidación, por lo que el informe emitido meses antes carece de valor probatorio respecto de su situación real y veracidad de las causas económicas que fundamentan el despido, debiendo el mismo ser declarado improcedente y llevado a cabo con efectos de la fecha en que se dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social (el 19/07/19).'

No considera, pues, la Magistrada a quo acreditada la concurrencia de las causas del despido, conclusión que compartimos atendiendo a la secuencia de hechos probados de la sentencia de instancia, según los cuales, el informe pericial, el cual se erige como prueba de la concurrencia de la negativa situación económica que justificaría el despido de la actora, se emite a principios del mes de febrero del año 2019, no siendo hasta el 19 de julio de ese año que se cesa a aquella. Sólo 13 días después del despido, la mercantil empleadora transmite más de la mitad de su cartera de seguros a la empresa codemandada, Alfonso F. Figares, SL, y, según el inmodificado HP 6º de la sentencia de instancia, el día 2 de septiembre procede aquella a disolverse, abriendo el correspondiente proceso de liquidación. Compartimos el parecer de la juzgadora en la instancia en cuanto a que el meritado informe no reflejaría la situación económica de la empresa a la fecha que nos interesa, esto es, la del cese de la trabajadora, sin que además prevea consecuencia alguna por una operación tan importante como es la de la mencionada venta de gran parte de la cartera de negocio por Domingo Mir, SL, y la disolución prácticamente inmediata de la sociedad, resultando difícil pensar que no estemos ante operaciones económicas que se estaban fraguando antes de la extinción del contrato de trabajo de la actora.

Así las cosas, no existiendo motivos para valorar la prueba pericial de forma distinta a como lo ha hecho la juzgadora a quo, que ya hemos dicho anteriormente que es soberana en esta labor, la cual sólo puede ser enmendada por este Tribunal en caso de error obvio y evidente, que en este caso no concurre, confirmamos que no consta justificada la causa del despido, por lo que debemos mantener el pronunciamiento de improcedencia del mismo.

OCTAVO.-El último motivo planteado por la parte demandante al amparo del apartado c) del art. 193 LJS, como ya hemos dicho, va dirigido a que se declare que se ha producido una sucesión de empresa no reconocida en la sentencia de instancia, alegándose que se habría infringido el artículo 71 del convenio colectivo aplicable, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 71 del Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2019-2022 dice textualmente: ' Cesión, o asunción, de la gestión de la cartera de seguros. Asimismo, y en base a lo dispuesto por el citado artículo 44 del TRET, cuando se produzca la cesión de la gestión de una cartera de seguros, por cualquier causa, o la asunción de la gestión por un tercero, o por la entidad aseguradora, se considerará que existe una sucesión de empresa, y en consecuencia las relaciones laborales del personal que aportaba su trabajo en la gestión de la cartera serán automáticamente asumidas por la persona, física o jurídica, que pase a responsabilizarse, o a ser titular, de la gestión de dicha cartera, sin que se produzca ninguna modificación en tales relaciones por tal hecho.'

Por su parte, el art. 44 ET dispone lo siguiente: ' 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unid ad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.'

Pues bien, tras la modificación del hecho probado octavo, consta que, a fecha 4 de julio de 2019, la cartera de Domingo Mir, SL se integraba por un total de 1.095 pólizas, así como que el día 22 de ese mes vendió a la mercantil ALFONSO F. FIGARES S.L.U. 608 de esas pólizas, es decir, por la empleadora se trasmite, sólo 13 días después del despido de la actora, el 55% de su cartera de clientes.

El Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 167/2020 de 21 febrero. RJ 20203222 recoge su doctrina sobre sucesión empresarial diciendo que:' [...]la doctrina sobre transmisión de empresa recién recordada implica que la mera sucesión de contratistas no implica de modo automático la existencia de una sucesión empresarial, pues también en este caso debe examinarse la concurrencia de las condiciones indicadas, esto es, si ha habido una asunción de activos patrimoniales necesarios por parte de la entrante o, si por tratarse de una actividad en la cual el elemento definidor de la entidad económica es la mano de obra, se ha producido la asunción de la plantilla de la saliente'.

De lo que se trata, pues, es de que, no solo la actividad sea la misma, sino que, además, se haya producido esa transmisión de elementos significativos, lo que exige analizar cuáles son en cada caso concreto los elementos que resultan esenciales o relevantes para la actividad que la entidad realiza. En todo caso, recordemos que habrá sucesión cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la 'entidad económica' sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94 (TJCE 1996, 41)).

Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente' ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16 (JUR 2017, 261929)).

La STS 431/2019 de 31 mayo (RJ 2019, 2618) (rec. 235/2018 ; UTE El Prat) expone que como la subrogación es una institución que opera por ministerio de la ley, en cuanto concurren sus elementos, no precisa de previa declaración judicial y su examen 'resulta perfectamente acorde con la finalidad del proceso de despido colectivo del art. 124 LRJS , en el que actúa de forma colectiva y absolutamente indiferenciada para todos los trabajadores'. En ese caso se descarta la validez del DC porque el análisis de lo sucedido acredita que 'estamos en realidad ante la continuación de la misma actividad por parte de las empresas que ya la venían desempeñado anteriormente, por lo que no se produce un auténtico y verdadero cambio en la titularidad de la contrata, sino su continuidad por las sociedades que ya venían ostentando el control mayoritario'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el Caso J.D. contra Banka Koper, dicta Sentencia de 8 mayo 2019. JUR 2019144657, según la cual ' Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una segunda empresa se haga cargo de los instrumentos financieros y de los demás activos de clientes de una primera empresa, a raíz del cese de actividad de esta en virtud de un contrato que obliga a celebrar la normativa nacional, aun cuando los clientes de la primera empresa gozan de la libertad de no confiar la gestión de sus títulos en bolsa a la segunda empresa, puede constituir una transmisión de empresa o de parte de empresa si está demostrada la existencia de una cesión de clientela, extremo que debe apreciar el órgano jurisdiccional nacional. En ese contexto, el número, incluso muy elevado, de clientes efectivamente cedidos no es, por sí solo, determinante en lo que respecta a la calificación de 'transmisión' y la circunstancia de que la primera empresa colabore, como sociedad de valores no independiente, con la segunda empresa carece en principio de incidencia.'

Dicho artículo 1 de la meritada Directiva dispone que: ' 1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.'

Aplicando esta doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea llegamos a la conclusión de que la transmisión de parte de la cartera de una compañía de seguros a otra puede constituir un supuesto de sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, si lo que se ha transmitido puede considerarse que es una entidad económica que mantiene su identidad.

El TS, en su reciente Sentencia nº 269/22 de 29 de marzo, recoge su jurisprudencia sobre la obligación de la nueva adjudicataria, aun en el supuesto de reducción de la contrata, a asumir toda la plantilla cuando se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad (en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial lo relevante es que se haya asumido una parte esencial de la plantilla en términos de competencias o numéricos), aunque ello se produzca como consecuencia del cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta en el Convenio Colectivo, sin perjuicio de que pueda acudir a un despido objetivo o, en su caso, colectivo, con base en esa causa para reducir la plantilla; imponiendo las consecuencias del despido improcedente a la empresa entrante.

Siguiendo el espíritu que consideramos guía a esta doctrina jurisprudencial, en el caso de autos cabría afirmar que se producen los presupuestos para que opere la sucesión de empresa, dado que se ha transmitido más de la mitad de la cartera de seguros por parte de la empresa empleadora de la demandante a la codemandada sólo 13 días después del despido de la actora, y de forma prácticamente inmediata, ha tenido lugar la disolución de aquella, lo que es claro reflejo de la importancia, no sólo desde el punto de vista cuantitativo, sino también cualitativo, del objeto de la transmisión.

Como consecuencia de lo anterior, Alfonso Figares S.L. debería haberse subrogado en la posición empleadora de la trabajadora demandante, por aplicación del artículo 44 ET, y ello sin que el óbice apreciado en la instancia para que así sea deba tener dicha consideración. Según la juzgadora a quo, dicho óbice para aplicar el art. 44 ET y el art. 71 del convenio radica en que la transmisión de cartera se produce con posterioridad al despido de la actora. Pues bien, entendemos aplicable la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 febrero 2014, Recurso de Casación núm. 108/2013, que se remite a la STS/IV 10-mayo-2013 (RJ 2013, 5141), rcud. 683/2012, entre otras), que, al determinar cuál es el elemento característico de la sucesión de empresa, dice que lo es la transmisión ' de una persona a otra' de'la titularidad de una empresa o centro de trabajo', entendiendo por tal 'una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente'; añadiendo que 'el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.'Y en el concreto caso que resuelve dicha sentencia del Alto Tribunal, concluye que está ante el supuesto de sucesión de empresa regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ante la sucesión producida entre dos empresas, una de las cuales despidió a sus trabajadores con un ERE encaminado a producir la transmisión sin cargas laborales de la que se benefició la entidad sucesora. Dice que no puede obviarse que la empresa sucesora asumió de forma inmediata todos los elementos patrimoniales y materiales de la explotación de la estación de servicio, aunque sin trabajadores que habían sido despedidos previamente, sin justificación, y con evidente fraude de ley, añadiendo'conclusión a la que se llega teniendo en cuenta la doctrina unificada por esta Sala IV/ TS, en sentencia de 12-mayo-2009(RJ 2009, 3252) (rcud 2497/08 ), entre otras, en la que partiendo del principio básico de que el fraude no se presume sino que ha de probarse en cada caso, acepta, sin embargo, que pueda estimarse acreditado el fraude no solo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones, y 'En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 6604), que 'la expresión ¿no presunción del fraude? ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC (LEG 1889, 27) cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218) -rec. 795 /92 -, reproducida por las de 24/02/03 (RJ 2003, 3018) -rec. 4369/01 - y 30/03/06 (RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'.

4.- En el presente caso, en definitiva, se produce una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades indicadas a los pocos días de haberse prescindido de todo el personal de donde se desprende la existencia de un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET (RCL 1995, 997) tiene establecidas en materia de sucesión, o sea, de una actuación consistente en la utilización de las previsiones del art. 51 del Estatuto - norma de cobertura - para evitar la aplicación del art. 44 de la misma, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27), que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso.'

Apreciada la aplicabilidad al caso de las previsiones del art. 44 ET, las consecuencias entendemos que deben ser las siguientes: El derecho a optar entre la extinción definitiva del vínculo a la fecha en que se produjo el despido de la actora, con abono de la correspondiente indemnización, o la readmisión con más los correspondientes salarios de tramitación, corresponde a la actual titular de la organización productiva, única sobre la que recaería, en su caso la obligación de readmisión. Ahora bien, en cuanto a la condena al abono de indemnización, en caso de opción por la misma, o de los salarios de tramitación, en caso de opción por la readmisión, se distinguen dos supuestos por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, por ejemplo, en su Sentencia de 26 noviembre 2018. JUR 201919299, con la que esta Sala está plenamente de acuerdo:

a) Aquellos casos en los que la empresa transmitente es la que, antes de que se produzca la sucesión, adopta la decisión de despido, que posteriormente es declarado improcedente, tanto si la improcedencia se declara por razón de que la sucesión desacredita la virtualidad de la causa de despido invocada, como si la causa nada tiene que ver con la sucesión, pero la unidad productiva es transmitida tras el despido. En tales casos, la empresa que adoptó la decisión de despido debe responder de la misma, pero su responsabilidad se transmite por razón de la sucesión conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y por ello la responsabilidad respecto de las eventuales deudas económicas que surjan alcanza a transmitente y adquirente solidariamente;

b) Aquellos otros casos en los que el despido se produce tras la sucesión y la decisión es adoptada por la empresa adquirente, siendo declarado improcedente, lo que incluye los supuestos en los que la adquirente extingue la relación laboral por el mero hecho de negar la sucesión, que sin embargo es afirmada por la empresa transmitente. Dado que la sucesión produce sus efectos ipso iure por la concurrencia del supuesto fáctico prescrito en la norma, en esos casos el empresario del trabajador cuando se produce el despido ya es la empresa sucesora y ninguna responsabilidad puede imputarse a la transmitente. No hay lugar por tanto para la solidaridad respecto de las consecuencias económicas del despido nulo o improcedente, puesto que las mismas nacen cuando ya solamente es empresario el adquirente de la unidad productiva. Solamente si la sucesión fuera declarada delito el cedente y el cesionario responderían solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión ( artículo 44.3 in fine del Estatuto de los Trabajadores).

En este caso estamos ante el primer supuesto, por lo que ambas codemandadas han de responder de las consecuencias del despido, en concreto, solidariamente, respecto de la posible indemnización o salarios de tramitación, según el sentido de la opción, y, para el caso de que proceda la readmisión, ésta será de cuenta exclusivamente de la demandada, Alfonso F. Figares, SL. Quien ha de optar en un plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia (ex art. 56.1 ET).

NOVENO.-El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso de la demandada Domingo Mir, SL, determina la imposición de costas a ésta, que, por importe de honorarios del letrado de la actora, se establece en 300 €uros.

Desestimado este recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.

Fallo

Que estimamosen parteel recurso de suplicación interpuesto por Adoracion y desestimamos el formulado porDOMINGO MIR, SL, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio respecto de la acción de extinción del contrato de trabajo a instancias de la trabajadora, así como el estimatorio de la improcedencia del despido de la misma, si bien, en cuanto a las consecuencias del despido improcedente, ALFONSO F. FIGARES, SL, debe optar, en un plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, por la extinción del contrato de trabajo, con abono de la indemnización fijada en la sentencia recurrida (38.329,50 euros)solidariamente con Domingo Mir, SL; o por la readmisión de la actora, en cuyo caso ambas mercantiles han de abonar solidariamente los salarios de tramitación fijados en la sentencia de instancia. Si no se optara expresamente, se considerará que se opta por la readmisión.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas a Domingo Mir, SL, que, por importe de honorarios del letrado de la actora, se establecen en 300 €uros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0533.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0533.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.