Sentencia Social Nº 1976/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1823/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1823/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010247

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010247

SENTENCIA Nº: 1976/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por BRIDGESTONE HISPANIA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de febrero de 2016 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por María Rosa frente a Antonio , BRIDGESTONE HISPANIA SA, INSS y TGSS .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El trabajador Héctor prestó servicios para la empresa demandada BRIDGESTONE HISPANIA, S.A., en sus instalaciones de Basauri, desde el 18-3-1963 hasta el 30-11-1993, con la categoría de peón, habiendo estado su puesto de trabajo durante más de veinte años en el Departamento de Bandas Industriales, también denominado Departamento de Bandas Transportadoras o de Correas.

Se da por expresamente reproducido el informe de vida laboral del citado trabajador (documento nº 3 del ramo de prueba de la actora).

SEGUNDO. - En el mes junio de 2013 el Sr. Héctor fue diagnosticado de un mesotelioma pleural maligno, enfermedad por la que falleció el día 18-10- 2013.

TERCERO. - La empresa demandada se dedicaba a la producción de neumáticos en la fábrica de Basauri durante el tiempo que en ella prestó servicios Héctor como trabajador de la misma.

La empresa demandada empleó amianto como aislante térmico exterior en las tuberías de vapor, que sobre las cabezas de los trabajadores y por el techo del pabellón, discurrían, y que descendían, con calibre más estrecho, hasta las máquinas que los trabajadores empleaban en el proceso productivo.

En las tuberías que discurrían por el techo, el amianto que recubría dichas tuberías estaba en origen a su vez recubierto con un material que aislaba al amianto, si bien durante las labores de montaje o arreglo de dichas tuberías, se accedía a las mismas rompiendo y apartando el amianto, sin adoptarse medidas específicas de protección de los trabajadores que las acometían, ni de los circundantes.

Los ramales de tubería que descendían desde las tuberías del techo a cada una de las máquinas contaban, como recubrimiento de tales tuberías, con un cordón de amianto, descrito en forma de tirabuzones, que se encontraba a la vista y sin estar recubierto por material alguno.

En algunas ocasiones se apreciaba por los trabajadores que había partículas iridiscentes en suspensión, produciendo un efecto lumínico que llamaba su atención.

CUARTO. - Por las empresas Ángel Laguna Pilar y Construcciones del Norte Delikas, S.A. se llevó a cabo el desmontaje y retirada de placas de fibrocemento en las instalaciones de Bridgestone Hispania, S.A., en Basauri, en los años 2004 y 2007, respectivamente.

En fecha 28-4-2008 se halló amianto en 'Molinos tubadora' de la fábrica de la empresa demandada en Basauri.

QUINTO. - Desde el 22-8-2002 y hasta al menos el 17-12-2014 se ha estado retirando amianto de las instalaciones de la empresa, sustancia que se hallaba en todos los departamentos de la empresa, así como en oficinas y almacenes. Se dan por expresa e íntegramente reproducidos al respecto los documentos nº 26 a 38 y 49 del ramo de prueba de la actora.

En concreto, en el Departamento de Productos Industriales en el que trabajó el actor durante más de veinte años, se detectó la presencia de amianto friable, en tres variedades (crisotilo, amosita y crocidolita), según consta al folio 348 del ramo de prueba de la actora, que forma parte del Plan de Trabajo de fecha 3-6- 2010 de IGR, S.A. para la retirada y eliminación de materiales con amianto de las instalaciones de la empresa demandada (obrante al documento nº 36 del ramo de prueba de la actora, que se ha tenido por reproducido).

Los materiales con amianto considerados friables se caracterizan por su elevada facilidad de dispersar fibras en el ambiente, estos materiales normalmente los encontramos como calorifugados, proyectados o revestimientos de edificios, en ellos, el amianto se encuentra en concentraciones elevadas y forma parte de una matriz poco consistente (documento al folio 699 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido).

SEXTO. - En informe de fecha 29-7-2009 de la Unidad de Salud Laboral de Osalan, Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales (al documento nº 28 de la actora, que se tiene por íntegramente reproducido), se señala que ''(¿) Realizadas las actuaciones pertinentes se ha comprobado: 1.- El informe técnico realizado con fecha 22/04/2009 evidencia la utilización de amianto en diversas instalaciones y la probabilidad de haber estado expuestos a amianto de algunos colectivos de trabajadores en las instalaciones de Basauri (¿)', así como que en este caso concreto '(¿) no se distinguirá entre personas potencialmente expuestas y no potencialmente expuestas, a todas ellas se les considerará bajo el concepto de trabajador con amianto. Por lo que (¿), a los efectos de la vigilancia de la salud, se considerarán como si hubiesen estado expuestos'.

SÉPTIMO. - Por la empresa demandada no se llevaron a cabo, en la persona de Héctor , los reconocimientos médicos periódicos previstos por las OM de 21-7-1982 y OM de 31-10-1984.

Por la empresa demandada no se llevó a cabo medición de la concentración ambiental de polvo de asbesto previsto por las OM de 21-7-1982 y de 31-10-1984.

Por la empresa nunca se advirtió ni se dio información a los trabajadores de la existencia del amianto en las instalaciones, no existía tampoco ningún tipo de señalización al respecto, ni se les había suministrado mascarillas para protegerse del amianto, no se les había dado formación ni cursillos de seguridad específicos sobre contacto con amianto, no se les habían realizado reconocimientos médicos específicos sobre el amianto, no existían dobles taquillas para guardar la ropa de calle y de trabajo, ni lavandería para lavar las prendas de trabajo, ni se les había advertido tampoco de la prohibición de fumar, consumir alimentos y bebidas en las zonas de trabajo.

OCTAVO. - En resolución del INSS de fecha 29-1-2014, se reconoció que la pensión de viudedad de María Rosa , viuda de Héctor , deriva del fallecimiento de este trabajador por enfermedad profesional, por un mesotelioma pleural maligno por contacto con amianto. Asimismo, en resolución del INSS de fecha 26-2-2014 se concedió a la viuda la prestación de indemnización por el fallecimiento de su difunto esposo por dicha enfermedad profesional.

Las citadas resoluciones administrativas son firmes, y se dan por expresamente reproducidas, así como el dictamen propuesta del EVI de 22-1-2014 sobre determinación de contingencia y los informes médicos que se adjuntan (bloques documentales nº 1 y 2 del ramo de prueba de la actora).

NOVENO. - Iniciado procedimiento de recargo de prestaciones, con fecha de 24-6-2014 el INSS dicta resolución administrativa por la que se deniega la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el fallecimiento por enfermedad profesional del trabajador Héctor , y se declara que no procede recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por Resolución de fecha 16-10-2014.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

DÉCIMO. - En sentencia firme de fecha 30-7-2008, dictada por este Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao en procedimiento de reclamación de cantidad por daños y perjuicios instado por la esposa e hijos de otro trabajador de la empresa, se condenó a la empresa demandada por la existencia de amianto en las instalaciones y no haberse tomado ningún tipo de medidas de seguridad. Dicho trabajador, al igual que el Sr. Héctor , también trabajó en las instalaciones de Basauri, con la categoría de peón, y falleció a causa de un mesotelioma pleural maligno. En concreto, el referido trabajador había prestado servicios en esas instalaciones de la demandada desde el 11-10-1958 hasta el 31-3-1991, la enfermedad le fue diagnosticada en noviembre de 2006, y en resolución del INSS con efectos de 13-7-2007 se le reconoció afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional de asbestosis por contacto con amianto, habiendo fallecido el 22-8-2007, y en resolución de la entidad gestora de 18-10-2007 se reconoció a la viuda una pensión de viudedad derivada de esa enfermedad profesional. La citada sentencia de este Juzgado fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, en su sentencia de fecha 24-2-2009 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Bridgestone Hispania, S.A.

En posterior sentencia de fecha 23-6-2009 de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, que revocó la del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 18-9-2008, se impuso a la empresa demandada un recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad, con incidencia en la enfermedad profesional desarrollada por ese otro trabajador. En auto del Tribunal Supremo de 15-6-2010 , se declaró la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación de Bridgestone Hispania, S.A., de forma que devino firme la sentencia dictada por el TSJ.

Se dan por expresa e íntegramente reproducidas dichas resoluciones judiciales, que constan en el bloque documental nº 48 del ramo de prueba de la actora.

UNDÉCIMO. - La empresa demandada fue denunciada por CCOO en Cantabria, en relación a la factoría de Puente de San Miguel, por incumplir la normativa sobre amianto, habiéndose seguido expediente de sanción por existencia de amianto en esa planta. El Gobierno de Cantabria, en resolución de fecha 13-9-2006, acordó la confirmación del acta de infracción y, en consecuencia, imponer a Bridgestone Hispania la correspondiente sanción, por infracción tipificada como grave en materia de prevención de riesgos laborales. Se dan por expresamente reproducidos al respecto los documentos nº 18, 19 y 20 del ramo de prueba de la actora.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMOíntegramente la demanda presentada por María Rosa y Antonio , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BRIDGESTONE HISPANIA, S.A., se revocan y dejan sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas, y, en su lugar, se declara la existencia de responsabilidad empresarial de la demandada por falta de medidas de seguridad, en la enfermedad profesional padecida por el difunto Héctor , declarando, asimismo, la procedencia de que las prestaciones económicas derivadas de dicha enfermedad profesional sean incrementadas en el 50 por ciento con cargo a la empresa demandada BRIDGESTONE HISPANIA, S.A., condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa Bridgestone Hispania SA (en adelante Bridgestone) la sentencia que acoge la demanda actuada por Doña María Rosa y su hijo Don Antonio , declarando la existencia de responsabilidad empresarial de la ahora recurrente por falta de medidas de seguridad en el fallecimiento de Don Héctor -esposo y padre respectivamente de los demandantes- por la enfermedad profesional determinante de su óbito, declarando procedente el recargo de las prestaciones de Seguridad Social generadas como consecuencia del mismo, en porcentaje del 50% a cargo de la mercantil.

La sentencia, revocatoria de las resoluciones administrativas impugnadas en demanda, aprecia la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para la imposición a Bridgestone del recargo de prestaciones derivadas del fallecimiento de Don Héctor por enfermedad profesional (mesotelioma pleural maligno), etiología conforme a la cual el INSS ha reconocido a la actora la prestación de viudedad y la indemnización por fallecimiento, en concreto por enfermedad profesional producida por el amianto, habiendo prestado servicios Don Héctor para la mercantil en sus instalaciones de Basauri desde marzo de 1963 hasta noviembre de 1993 con puesto de trabajo de peón durante más de 20 años en el Departamento de Productos Industriales, en el que se detectó la presencia de amianto al igual que en las restantes instalaciones de la empresa, incluidas oficinas y almacenes según afirma el Juzgado.

La decisión judicial considera acreditado que la mercantil quebrantó la normativa de seguridad con incidencia directa en el padecimiento por el trabajador de dicha patología, con apoyo fundamental en dos sentencias dictadas por esta Sala el 24 de febrero y 23 de junio de 2009 ( rec. 2985/08 y 652/2009 ) que así lo declararon, y también conforme a la testifical practicada, referida a las circunstancias que rodeaban la prestación laboral del trabajador fallecido, con descripción del modo en que se realizaba. Justifica la imposición del porcentaje máximo de recargo, pese a no haber sido sancionada la empresa, porque existe al menos otro trabajador afectado por contacto con el amianto en el mismo centro de trabajo, y se impuso a la empresa pero en las instalaciones de Cantabria una sanción en relación con la presencia de amianto.

El recurso, que ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora, persigue en primer término la nulidad de actuaciones, alternativamente que se declare que no concurren los requisitos para la imposición del recargo ex art.123 LGSS , y subsidiariamente y para el supuesto de rechazo de los dos motivos precedentes, que se fije el recargo de las prestaciones en el 30% en sustitución del 50% fijado por la sentencia.

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones interesada en el primero de los motivos, correctamente amparada en la letra a) del art.193 LRJS , se sustenta en apretada síntesis, en la indefensión que refiere padecida la parte demandada ante la prueba aportada y practicada a su instancia y su falta de toma en consideración por el Juzgado, en concreto el informe pericial sobre si existió riesgo de exposición al amianto del trabajador fallecido, informe médico del Jefe de Servicio de la Planta de Basauri sobre el historial del trabajador fallecido, pruebas realizadas, informe sobre el proceso productivo de la fabricación de bandas transportadoras y las condiciones del puesto de trabajo de Don Héctor .

Reprocha que el Juzgador haya tomado en consideración dos sentencias previas de la Sala, aplicando la cosa juzgada en su sentido positivo ( art.222.4 LEC ) cuando no es la misma situación dado el diferente puesto de trabajo de Don Héctor puesto que en su departamento no existía amianto (niega también su presencia en la empresa), de forma que la sentencia lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva de dicha parte, resultando incongruente por falta de respuesta a las cuestiones planteadas.

El criterio de esta Sala contenido en diversas sentencias, es la consideración de la nulidad de actuaciones como un remedio extraordinario e inusual contrario a la celeridad del proceso laboral, y a los criterios de seguridad jurídica y eficacia de los actos, que sólo puede decretarse cuando concurra una notoria indefensión que no haya modo de paliar por otro cauce.

Y a propósito del vicio de incongruencia, la STS de 5 de octubre de 1999 , citando doctrina constitucional, la define como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal. Su apreciación exigeconfrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión, si bien los argumentos jurídicos en virtud del aforismo 'iura novit curia', pueden ser distintos.

La incongruencia omisiva solamente se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no sea posible interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 ).

A la luz de la doctrina expuesta, hemos de concluir que la sentencia no genera indefensión a la recurrente ni resulta incongruente porque haya acudido a otros medios de prueba diferentes a los presentados por la empresa.

Rechazamos el empleo de esta vía de impugnación de sentencia para sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el de la mercantil recurrente, denunciando una indefensión que no se causa por la elección judicial de unas concretas pruebas puesto que se trata de una facultad del Juzgador de instancia, opción probatoria a la que ha de estarse y que solamente resulta revisable cuando ante informes periciales se obvia judicialmente el que tiene valor preferente, lo cual ni es el caso ni la vía procesal elegida para hacer valer esa prueba sobre la asumida judicialmente es la empleada.

TERCERO.-Seguidamente la recurrente, con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la revisión de la crónica judicial, proponiendo hasta ocho reformas del relato de probanzas.

Venimos exigiendo, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , y 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 ), para acoger la reforma de los hechos probados, que se indique la concreta redacción propuesta expresiva de los hechos que hayan de adicionarse, rectificarse o suprimirse, y su apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia.

En todo caso, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Cuando se trata de documentos, el art. 196.3 LRJS dispone que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, deben señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados', citando la concreta documental, y como expone la STS de 22 de marzo de 2002, rec. 1170/2001 , de la misma ha de desprenderse de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo, pero además no cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Punto de arranque para la decisión sobre las reformas fácticas pretendidas dado el amplio margen de actuación que en la fijación del relato de hechos probados corresponde al Magistrado de instancia, lo constituye no solamente el recurso por éste a lo manifestado por este Tribunal desde el punto de vista fáctico en las sentencias de 24 de febrero y 23 de junio de 2009 a propósito de la existencia de amianto en las instalaciones de Bridgestone de Basauri, y del fallecimiento de otro trabajador también por enfermedad profesional por un mesotelioma pleural epiteloide, precedentes judiciales de los que el Juzgador de instancia entiende que no cabe apartarse, también la documental a la que acude ¿citada en los hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia- para sostener que el amianto se hallaba en todos los departamentos de la empresa, y en sus oficinas y almacenes, y en concreto que se detectó su presencia en el departamento de Productos industriales en el que prestó servicios Don Héctor durante más de veinte años, al igual que se ampara en el informe de la Unidad de Salud Laboral de OSALAN y sus conclusiones (que ratifican la presencia de amianto en las instalaciones de la demandada en Basauri), y en las testificales que refiere de trabajadores de la empresa (párrafo 11º del fundamento jurídico tercero de la sentencia).

Subrayamos este aval probatorio por su trascendencia en la revisión de hechos probados propuesta de acuerdo con las pruebas que se indican por la recurrente.

La reforma delhecho probado primerointenta añadir un párrafo que exprese la concreta descripción del puesto de trabajo de Don Héctor en la empresa, extremo que tiene adecuado soporte documental en lo que hace a las funciones en cuestión, no obstante lo cual no lo asumimos por irrelevante, como tampoco el párrafo que interesa a continuación tendente a reflejar que no había amianto en el puesto de trabajo concreto, conclusión que no es la que obtuvo el Juzgador conforme a la prueba precitada, no acogiendo el Magistrado la prueba documental que ahora intenta hacer valer la recurrente.

Elhecho probado tercerorefleja que la actividad a la que se dedicaba la demandada cuando prestaba servicios Don Héctor , empleándose amianto como aislante térmico exterior en las tuberías de vapor que sobre las cabezas de los trabajadores y por el techo del pabellón discurrían, y que descendían hasta las máquinas empleadas en el proceso productivo, señalando cómo estaba recubierto el amianto de las tuberías, cómo se realizaban las tareas de montaje o arreglo de tuberías, encontrándose a la vista cordones de amianto.

El Magistrado se ha basado para elaborar este extremo fáctico en las sentencias de esta Sala ya mencionadas, ambas firmes, que no cabe desconocer ni por el Magistrado de instancia ni por este Tribunal, y en la testifical antes referida, comportando la redacción propuesta ¿deductiva y valorativa- sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el de la parte, además de contradecir los pronunciamientos del Tribunal y su basamento fáctico en las repetidas sentencias, por lo que se rechaza la modificación.

Tampoco aceptamos la reforma del ordinal cuartode la sentencia puesto que no se aprecia error cometido por el Magistrado al redactarlo, teniendo el soporte probatorio ya mencionado siendo cierto que entre 2004 y 2007 se llevó cabo el desmontaje y retirada de placas de fibrocemento en la instalación de Bridgestone y en abril de 2008 se detectó amianto en Molinos Tubadora, aspecto que es relevante pues ratifica la presencia del material, en tanto que el texto propuesto se basa en la pericial de la parte actora destacando la parte que le interesa, pero que en todo caso afirma la presencia de amianto en la máquina mencionada.

Seguidamente interesa la variación delhecho probado quintoen el que consta, con sustento en la documental que figura en el mismo, la retirada de amianto de las instalaciones de la empresa desde agosto de 2002 y hasta diciembre de 2014, reflejando que esta sustancia se hallaba en todos los departamentos de la empresa y en sus oficinas y almacenes, y subraya que en el departamento de Productos Industriales en el que trabajó el fallecido, durante más de veinte años, se detectó amianto friable en las variedades que señala, materiales que se caracterizan por su elevada facilidad para dispersar fibras en el ambiente.

Nuevamente la recurrente con apoyo en prueba diferente, en especial la pericial e informes que señala (a los que no ha acudido el Magistrado para construir el relato fáctico), propone una redacción destinada a hacer constar que en el departamento donde prestaba servicios Don Héctor no existía amianto, novación que decae de acuerdo con lo ya expuesto.

En orden a la reforma delhecho probado sexto, la propuesta de la recurrente se soporta en los informes de OSALAN que menciona, pero se muestra irrelevante puesto que la sentencia ya tiene por reproducido el informe de dicho organismo de julio de 2009, y también destaca el contenido que subraya la recurrente (sin perjuicio de que la lectura que haga del mismo no sea la que ha realizado la instancia ni la comparta este Tribunal).

Elordinal séptimocuya reforma también se interesa, refleja que la demandada no llevó a cabo en la persona de Don Héctor los reconocimientos médicos periódicos previstos en las OM de 21-7-82 y 31-10-84, sin que realizara la medición de la concentración ambiental de polvo de asbesto previsto en dichas normas, ni advirtió, ni informó a los trabajadores de la presencia de amianto en las instalaciones, no les suministro mascarillas, ni les dio formación, ni cursillos de seguridad específicos sobre contacto con amianto, ni reconocimientos médicos específicos, ni existían dobles taquillas para guardar la ropa de la calle y del trabajo, ni lavandería para lavar prendas del trabajo, ni se les había prohibido comer, fumar o beber en las zonas de trabajo.

Con sustento nuevamente en el informe pericial y la documental que indica, asumiendo que es cierto que no se llevaron a cabo con respecto a Don Héctor los reconocimientos médicos específicos para los trabajadores con riesgo al amianto, solicita que conste que se realizaron anualmente los reconocimientos médicos laborales que incluían pruebas espirométricas y radiología de pulmón, con resultados normales, como también se llevaron a cabo por la empresa muestras ambientales de presencia de asbestos y de otro tipo de fibras, con resultados de 0,01 fibras por cm3.

Reforma que fracasa; respecto a la realización de reconocimientos médicos laborales generales, nada añade este dato puesto que no desbarata que no se realizaron los específicos de amianto (y las pruebas concretas que señala se realizaron por última vez en 1988, causando el trabajador baja en la empresa en 1993, y debutando la patología en 2013), sin que se observe error alguno cometido por el Magistrado de instancia al confeccionar el ordinal que, reiteramos, se apoya en las sentencias previas de la Sala, además de la documental y testifical mencionada. En cuanto a las mediciones ambientales, igualmente decae al resultar contradicha por el texto elaborado judicialmente con base en las pruebas indicadas y acorde con el contenido de otros hechos probados.

La modificación delordinal octavotampoco se acoge; el extremo fáctico cuestionado se refiere a la resolución del INSS de 29 de enero de 2014 que reconoció la pensión de viudedad a Doña María Rosa por el fallecimiento de Don Héctor por enfermedad profesional en concreto por mesotelioma pleural maligno por contacto con amianto, y también la indemnización por el fallecimiento de su esposo por dicha enfermedad profesional, teniendo por reproducido el dictamen del EVI de 22 de enero de 2014 sobre determinación de contingencia y los informes médicos que se adjuntan, pretendiendo la recurrente suprimir que figurase en esas resoluciones del INSS que se identificara la enfermedad profesional con dicha patología, y variación decae al no apreciarse error judicial alguno desde el momento en que los documentos que tiene por reproducidos, recogen que el trabajador presentaba esa enfermedad además de otras dolencias, resultando que solamente esa patología puede determinar la enfermedad profesional que provoca el percibo de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas.

Finalmente interesa la variación delordinal undécimode la sentencia en el que figura que la demandada fue denunciada por CCOO en Cantabria, en relación a la factoría de Puente de San Miguel por incumplir la normativa sobre amianto, siguiéndose expediente sancionatorio por existencia de amianto en dicha planta, confirmándose la sanción por resolución de 13 de septiembre de 2006 que se impuso a la empresa por la comisión de infracción grave.

La redacción que propone la recurrente es más adecuada al desprenderse de la documental que el propio Juzgado invoca (esto es, que se impuso la sanción por incumplir determinadas medidas de prevención de riesgos en una operación de retirada de placas de uralita en la cubierta de una nave de Puente de San Miguel), reforma que se acoge por la posible repercusión que puede tener este dato en cuanto al porcentaje del recargo desde el momento en que el Juzgado apoya el máximo que impone en esa sanción que, en efecto, no es exactamente por el motivo que parece desprenderse de la relación fáctica y jurídica de la sentencia, además de referirse a otra factoría diferente.

CUARTO.-La censura jurídica se contiene en los dos últimos motivo de impugnación que, con amparo en el art.193 c) LRJS, denunciando el primero de ellos la infracción del art.123 LGSS, en relación con el art.116 del mismo cuerpo legal y las sentencias del Tribunal Supremo y de otras Salas de lo Social que cita, rechazando la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad por falta de los elementos para apreciar la procedencia del mismo, en tanto que el segundo se sustenta en la vulneración del art.123 LGSS , y de la doctrina jurisprudencial que señala en orden a la imposición del máximo porcentaje del recargo, interesando que, en su caso, se establezca en el porcentaje del 30%.

Recordamos que para que proceda el recargo por falta de medidas de seguridad, conforme a las SSTS de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (rec. 2.304/2008 ) que remiten a jurisprudencia anterior, ese preciso que concurran los siguientes requisitos:

a)Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial;

b)Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador;

c)Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Por su parte, el art. 96.2 LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

La STS de 4 de mayo de 2015, rcud 1281/2014 , realiza una lectura del deber de seguridad a cargo del empresario que esta Sala, a su vez, refleja en la de 15 de julio de 2014, rec.1289/2014, de manera que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, comprendiendo la adopción de todas las medidas de protección que sean necesarias para evitar o minorar los riesgos, cualesquiera que estas sean.

Descendiendo al concreto supuesto, de los hechos probados de la sentencia recurrida que se mantienen inalterados (salvedad hecha del ordinal undécimo), se desprende que la demandada empleó amianto como aislante térmico exterior en las tuberías de vapor que llegaban hasta las máquinas que se empleaban en el proceso productivo, amianto originariamente recubierto con un material que lo aislaba pero que durante las operaciones de montaje o arreglo de las tuberías se rompía y apartaba el amianto, y no se adoptaban medidas específicas de protección de los trabajadores que realizaban esas operaciones ni de los restantes, constando que en el departamento de Productos Industriales en el que trabajó Don Héctor durante más de veinte años se detectó amianto friable en tres variedades, en realidad en todos los departamentos del centro de Basauri, sin adoptar la recurrente las medidas de seguridad legalmente establecidas sobre condiciones de trabajo en la manipulación de amianto (OM de 21 de julio de 1982), como dijimos en la tan repetida sentencia de 26 de junio de 2009 (rec.652/2009 ), ni reconocimientos específicos derivados del contacto con el material, ni mediciones al menos durante y después de las operaciones de reparación y mantenimiento de las tuberías, medidas preventivas para llevar a cabo las mismas, todo lo cual nos lleva a ratificar la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto.

Resta por examinar si se ajusta a derecho el concreto porcentaje de recargo impuesto partiendo de la falta de establecimiento de pautas para su fijación en el art.123 LGSS , que dispone únicamente el porcentaje mínimo del 30% y el máximo del 50%, si bien remite a un criterio general para su determinación que es la gravedad de la falta cometida.

Sin perder de vista este parámetro y valorando las circunstancias a considerar conforme a nuestra sentencia de 17 de mayo de 2016 (rec.786/2016 ), y muy en especial que en el supuesto del otro trabajador referido en el rec. 652/2009, se impuso en su porcentaje mínimo, y también que el Juzgado se ha apoyado en la sanción previa impuesta a la empresa y referida en el ordinal undécimo de la sentencia, cuya modificación hemos admitido (y por tanto que dicha sanción se impuso por incumplir la normativa sobre retirada de placas de uralita en otra factoría de la empresa, en un momento en el que el fallecido ya estaba jubilado), rebajamos el porcentaje del recargo al 30% como se interesa de modo subsidiario en el recurso.

De conformidad con cuanto antecede procede la parcial estimación del recurso de suplicación, fijando en el porcentaje del 30% el recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del fallecimiento de Don Héctor , a cargo de la empresa Bridgestone.

QUINTO.-El parcial acogimiento del recurso de suplicación determina que no haya condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Seestima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por la empresa Bridgestone Hispania SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictada el 15-2-16 , en los autos nº 986/14, seguidos por María Rosa contra Antonio , BRIDGESTONE HISPANIA SA, INSS y TGSS.

Se revoca parcialmente la sentencia fijando en el 30% el porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del fallecimiento de Don Héctor a cargo de la empresa Bridgestone Hispania SA, confirmando los restantes pronunciamientos de la misma. Sin costa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1823-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1823-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.