Sentencia SOCIAL Nº 1984/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1804/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1804/2018
NIG PV 48.04.4-17/008651
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008651
SENTENCIA Nº: 1984/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D.JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL 1 contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO
(BIZKAIA) de fecha 6 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por MUTUAL MIDAT
CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 1 frente a INSS, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Leoncio y PROGECO BILBAO S.A. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Don Leoncio , con DNI NUM000 prestaba sus servicios para la empresa codemandada PROGECO BILBAO, S.A. como carretillero, realizando las tareas propias de tal profesión. PROGECO BILBAO, S.A. tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con MC MUTUAL y se encuentra al corriente en el pago de cotizaciones.



SEGUNDO. El 22/06/15 el trabajador sufrió un accidente laboral, cuando al bajar de su carretilla fue atropellado por otra carretilla elevadora fenwick, con lesión severa y atrapamiento EID.



TERCERO. Iniciado expediente administrativo para valorar su estado residual, el trabajador fue examinado por el EVI y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 29/06/17 por la declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 2.022,17 euros y efectos económicos a partir del 28/06/17, siendo responsable de su abono MC MUTUAL.



CUARTO. El informe médico emitido en forma de síntesis por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitido el 2/06/17 tiene el siguiente contenido parcial: 'Exploración por aparatos Exploracion física pie derecho (Un. Médica- 02/06/2017): Pie valgo.

Articulación TPA- BA: - Flexión plantar: 25°/45°. - Flexión dorsal mínima (sic) : 5/25°.

Articulación SA- BA: movilidad limitada, dolorosa, especialmente a la eversión de la punta del pie. Arco de 15°-0°-10°.

Tumefacción del tobillo con aumento del perímetro bimaleolar (+2,5 cm) con respecto al contralateral.

Atrofia de pierna (-3 cm).

Marcha claudicante con cojera y apoyo de una muleta.

Imposible adoptar cuclillas.

Amplias cicatrices en cara lateral - medial de tobillo y en región gemelar.

Paresia del extensor del 1° dedo (1-2/5) y en menos medida de los dorsiflexores del pie (ofrece resistencia, pero no la mantiene).

Pruebas complementarias TAC de 15/02/2016: fractura compleja y múltiple sin signos de consolidación ósea en el tercio distal disfisario de la tibia hasta la región metafisaria.

TAC (sept/2016): consolidación de la fractura.

-RMN de Pierna- Tobillo derecho el 14/06/2016: material de osteosíntesis en tercio distal de la tibia por fractura con protrusión distal de los tornillos que supera los límites de la cortical lateral e inciden en el extremo distal de peroné y en partes blandas antero-laterales de la tibia. Se aprecia una atrofia del vientre muscular del extensor del 1° dedo y edema muscular del abductor del 5° dedo así como de los vientres del extensor corto de los dedos. Posible sinovialización del lig. deltoideo. Leve tendinosis aquilea. Osteopenia de esqueleto locorregional.

EMG de EID para el 04/10/2016: neuropatía del nervio CPE derecho a nivel del tercio inferior de la pierna. Mejoría en relación al control anterior realizado el 20/06/2016. Ha comenzado la reinervación a nivel distal en extensor propio del 1° dedo y extensor corto de los dedos del dorso del pie. Resto, sin interés.

EMG de EID para el 07/02/2017: neuropatía del nervio CPE derecho a nivel del tercio inferior de la pierna. Continúa la mejoría por reinervación en relación al control anterior realizado el 04/10/2016. Ha comenzado la reinervación a nivel distal en extensor propio del 1° dedo y extensor corto de los dedos del dorso del pie. Resto, sin interés.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo ¿ IQ el 22/ 06/2015: Se procede a realizar fijación Externa de los focos de fractura. Lavado profuso y Friedrich de las heridas. Hoffman II. Colocación de dos pines en tibia proximal bajo escopia. Colocación de dos pines en calcáneo y 1 pin en base del 1° MTTs bajo control escópico. Antibioterapia y curas periódicas de las heridas.

¿IQ el 16/07/2015: refrescamiento del defecto de pantorrilla y aplicación de injerto tomado de la cara posterior del muslo.

Juicio diagnóstico y valoración Sufre un AT el 22/06/2015 (atropello por carretilla elevadora- fendwick) con resultado de: Fractura abierta compleja conminuta e inestable de tercio distal de pilón tibial (grado II de Gustilo) y fractura de tercio distal bifocal del peroné. Heridas inciso- contusas y excoriaciones en tercio distal de la pierna derecha.

Limitaciones orgánicas y funcionales Limitación de la movilidad articular de TPA y SA de pie derecho.

Neuropatia del nervio CPE derecho a nivel del tercio inferior de la pierna extensor del 1° dedo y extensor corto de los dedos del dorso del pie (EMG de oct. /2016 y feb. /2017).

Claudicación a la marcha.

Conclusiones Capacidad profesional limitada.

No hay propuesta formulada por Mutua.'

QUINTO. Consta agotada la vía administrativa previa, presentándose reclamación previa por la ahora demandante el 4/08/17.



SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 1 contra Leoncio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROGECO BILBAO S.A. E INSS, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el trabajador codemandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 1 y confirmó la resolución administrativa de INSS que reconocía al trabajador codemandado Leoncio afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de carretillero por la contingencia de accidente de trabajo.

Frente a la misma se alza en suplicación MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 1 solicitando una sentencia que revoque la situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente se le reconozca en situación de incapacidad permanente parcial o de lesiones permanentes no invalidantes. Formula motivos de revisión fáctica con cinco peticiones y un motivo de infracción jurídica, que son impugnados por el trabajador codemandado.



SEGUNDO.- En cuanto a los cinco primeros motivos formulados al amparo del artículo 193 b LRJS , recordamos queel éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora a quo , por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec.

285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), venimos exigiendo la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En el caso presente la MUTUAL AMIDAT CYCLOPS recurre en suplicación la sentencia de instancia que confirma el reconocimiento a un trabajador con la profesión habitual de carretillero de la situación de incapacidad permanente total por el accidente de trabajo sufrido el 22/06/2015 cuando fue atropellado por otra carretilla elevadora, sufriendo atrapamiento de la extremidad inferior derecha con varias fracturas.

En el primer motivo, s e solicita la supresión del apartado de 'conclusiones' recogido en el hecho probado cuarto. Se rechaza dicha pretensión rotundamente por cuanto el referido apartado que la recurrente pretende expulsar del relato fáctico es una transcripción literal del Informe de valoración médica de 02/06/2017, que es precisamente lo que el referido hecho probado se dedica a describir reproduciéndolo. Ningún error se constata, por lo tanto.

El segundo motivo pretende añadir como hecho probado cuarto bis el resultado de la prueba biomecánica que se le realizó al trabajador el 15/02/2017, con las conclusiones obtenidas en relación a diversas limitaciones, como la no claudicación en la marcha, que se apoyan en el documento 1 de la recurrente y en el dictamen pericial del Dr. Jose Enrique propuesto por la misma. También debe rechazarse pues, independientemente de que esa prueba se le realizara, su conclusión se contradice con la que el magistrado de instancia declara acreditada en relación a la limitación derivada de la claudicación a la marcha. Pretende con dicha adición el demandante sustituir, por tanto, su propia valoración por la de la sentencia obtenida de otros medios de prueba y, en concreto, del informe de valoración médica del INSS y del dictamen pericial realizado a instancias del trabajador que valora de manera preferente por ser además coherente con los informes de la red sanitaria pública. Ello, ya hemos visto está vetado en el recurso, sobre todo cuando el magistrado de lo social razona convenientemente las razones que le han llevado a dichas conclusiones probatorias, sin que se aprecie haya conculcado de ningún modo la reglas de la lógica y de la racionalidad.

Rechazamos, por tanto, este motivo.

El motivo tercero pretende la adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto ter, en relación a la tramitación de solicitud de alta médica del periodo de incapacidad temporal iniciado tras el accidente.

Dicha adición efectivamente se apoya en el documento número 4 del ramo de prueba de la recurrente pero es irrelevante, no teniendo ninguna influencia en la resolución del recurso contra una sentencia que trata del reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente y no de incapacidad temporal. Se trata de dilucidar si las limitaciones derivadas de las lesiones definitivas del demandante le impiden o no la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, independientemente de los avatares del periodo previo en el que precisó tratamiento y estuvo protegido mediante la situación de incapacidad temporal.

El cuarto de los motivos , que también intenta la revisión de la declaración de hechos probados, solicita se añada un hecho probado, que sería el cuarto quater, con base en el documento 1 de Mutua e informe pericial del Dr. Jose Enrique . Se rechaza por los mismos argumentos esgrimidos para rechazar el anterior motivo, sin que quepa sustituir el criterio del juzgador de instancia en base a medios de prueba que ha examinado y tomado en consideración.

Por último, en el quinto de los motivos de revisión fáctica solicita la Mutua recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto quinques, que se rechaza también pues la redacción que se pretende introducir es nuevamente una valoración que excede de una mera constatación fáctica, que no cabe realizar en vía de recurso de suplicación.



TERCERO.- Se plantea para finalizar un motivoal amparo de la letra c del artículo 193 LRJS , alegando indebida aplicación del artículo 194 a, b y 201 LGSS .

Discute aquí la Mutua en definitiva que el trabajador merezca el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo.

Con el fin de resolver si el trabajador se encuentra en la situación de incapacidad permanente reconocida por INSS y confirmada en la instancia, en concreto, de incapacidad permanente total a que se refieren los artículos 193 y 194.1 b / DT 26 LGSS , conviene recordar que la incapacidad permanente total es esencialmente profesional, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, de tal manera que las mismas lesiones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Con respecto a la incapacidad permanente total se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las limitaciones de las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso aquí sometido a revisión, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador tiene, a consecuencia del atropello y aplastamiento del pie derecho sufrido en el accidente de trabajo, una limitación en la movilidad de la articulación tibio-peroneo-astragalina y substragalina del pie derecho, movilidad dolorosa especialmente a la eversión de la punta del pie, con tobillo tumefacto, paresia del extensor del primer dedo y, en menor medida, en los dorsoflexores del pie, habiéndose objetivado mediante pruebas objetivas electromiográficas una neuropatía del nervio ciático poplíteo externo a nivel del tercio inferior de la pierna derecha.

Dadas las limitaciones acreditadas, se entiende que el razonamiento jurídico de la instancia es correcto por cuanto que aquellas son suficientes como para impedirle la realización de las funciones de su profesión habitual de carretillero, con intensos requerimientos físicos de tobillo.

En definitiva, se rechaza el quinto motivo.



CUARTO.- En materia de costas, rige el principio de vencimiento según el artículo 235 LRJS , excepto para el beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 1 contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 9 de Bilbao de fecha 06/06/2018 dictada en los autos 852/2017 seguidos a instancias de la recurrente contra D. Leoncio , INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PROGECO BILBAO S.A. confirmando la sentencia recurrida. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 450 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1804-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1804-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.