Sentencia SOCIAL Nº 1985/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2328/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2328/17 (A) Sentencia nº 1985/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1985/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Graciela , Inmaculada , Darío , Joaquina , Edemiro ,
Efrain , Luz , Maite , Eulogio , Evelio , y AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, en sus autos núm 937/2014, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada
Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Graciela , Inmaculada , Darío , Joaquina , Edemiro , Efrain , Luz , Maite , Eulogio , Evelio , contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., ANDALUZA DE AMBULANCIAS S.L., AMBULANCIAS LAS MARISMAS S.L., AMBULANCIAS LA SIERRA S.L., AMBULANCIAS LA CAMPIÑA S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS ADEA VALME, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de julio de 2015 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: Los demandantes han venido trabajando para las demandadas, relaciones laborales de cada uno de los trabajadores que comenzaron en las sociedades mercantiles Andaluzas de Ambulancias S.L., Ambulancias la Sierra S.L., Ambulancias Giralda S.L., Ambulancias La Campiña S.L., y Ambulancias Las Marismas S.L., sociedades mercantiles que componen la Unión Temporal de Empresas.

Unión Temporal de Empresas Adea Valme está compuesta por las sociedades mercantiles Andaluzas de Ambulancias S.L., Ambulancias la Sierra S.L., Ambulancias Giralda S.L., Ambulancias La Campiña S.L.

y Ambulancias Las Marismas S.L.



SEGUNDO: Los demandantes tienen las siguientes categorís laborales, y antigüedades y salarios : Graciela , auxiliar administrativa y antigüedad de 23.12.2005; salario 47,88 euros.

Inmaculada , auxiliar administrativa y antigüedad de 8.05.2008; salario , 44,43 euros.

Darío , técnico conductor y antigüedad de 24.12.2010; salario 55,43 euros .

Joaquina , auxiliar administrativa y antigüedad de 26.06.1990; salario , 69,22 euros.

Edemiro , auxiliar administrativo y antigüedad de 21.10.2013; salario , 43,69 euros .

Efrain , técnico conductor y antigüedad de 13.02.2013; salario , 55,22 euros.

Luz , auxiliar administrativa y antigüedad de 1.03.2010; salario , 48,91 euros.

Maite , auxiliar administrativa y antigüedad de 17.06.2009; salario , 46,23 euros.

Eulogio , técnico conductor y antigüedad de 1.10.2013; salario , 54,42 euros.

Evelio , técnico conductor y antigüedad de 24.06.2009; salario , 53,81 euros..



TERCERO: En el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 208, de fecha 22 de octubre de 2013, se publicó la Resolución de 15 de octubre de 2013, de la Dirección General de Gestión Económica y Servicios del Servicio Andaluz de Salud, por la que se convocaba contratación en su ámbito. (P.D. 2729/2013).

En la descripción del objeto de la citada contratación figura la gestión del Servicio Público de Transporte Sanitario de los centros vinculados a las Plataformas de Logística Sanitaria de Sevilla y Málaga.

El apartado 3, de la cláusula 16 del pliego de condiciones administrativas particulares dice: El empresario quedará obligado respecto al personal que emplace en el servicio objeto de este contrato al cumplimiento de las disposiciones vigentes en cada momentoen materia laboral y social .

Se contienen en diferentes pasajes de los citados pliegos que el empresario, para participar en la oferta, habría de aportar a la Administración sanitaria relación del personal que participará en la ejecución del servicio y que dará cuenta al Servicio Andaluz de Salud de las modificaciones de personal que se produjeran durante la vigencia del concierto.



CUARTO: Mediante resolución de la dirección de gestión económica y servicios del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 6 de junio de 2014, se adjudicó la contratación de la gestión del servicio público (expediente NUM000 ), mediante concierto, de transporte sanitario de los centros vinculados a la plataforma logística de Sevilla, a la sociedad mercantil Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L.



QUINTO: Los actores tuvieron conocimiento sus compañeros Pedro Enrique y Ambrosio causaron la baja voluntaria en fechas anteriores a Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. comenzase a prestar sus servicios.



SEXTO: Con anterioridad a que Ambulancias Tenorio e Hijos S.LO. comenzase el nuevo servicio de transporte sanitario en la provincia de Sevilla (comenzó el día 29 de julio a las 00:00 horas), los actores le enviaron, junto a bastantes otros compañeros, en fecha 28 de julio de 2014, burofax que fue recibido por Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. en fecha 29 de julio de 2014. Y antes de finalizar el plazo que Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L. les indicó para presentar la documentación , 1 de agosto de 2014 , los actores solicitaron a la autoridad laboral, en fecha 30 de julio de 2014, amparo y la tutela del procedimiento de subrogación y se alertaba a la Inspección de Trabajo de los problemas con Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.

SÉPTIMO: Los demandantes recibieron cartas en las que la empresa comunicaba su decisión de extinguir la relación laboral, y obrantes en las actuaciones en aras de la brevedad se dan íntegramente por reproducidas, siendo la fecha de extinción de los actores Graciela , Inmaculada , Joaquina , Edemiro , Luz , el 30.07.2014 y de los actores Darío , Efrain , Eulogio , Evelio el 1.08.2014.

OCTAVO : Presentadas las papeletas de conciliación se celebraron los preceptivos actos de conciliación el 10 de octubre de 2014 sin que se llegará a acuerdo alguno.

NOVENO : Los demandantes no ostentan la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Graciela , Inmaculada , Darío , Joaquina , Edemiro , Efrain , Luz , Maite , Eulogio , Evelio , y AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L. que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia calificó los despidos por causas organizativas y productivas de los actores, acordado por la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', sucesora de la UTE Adea Valme en la prestación del servicio público de transporte sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Sevilla, los días 30 de julio de 2.014 y 1 de agosto de 2.014, como improcedentes por no aportar datos en la carta de despido objetivo que justifiquen el sobredimensionamiento de la plantilla que alega para justificar los despidos objetivos.

La sentencia es recurrida por ambas partes, pretendiendo la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se estime la existencia de una acumulación indebida de acciones, solicitando la nulidad de actuaciones para que se siguieran procesos despido independientes por cada uno de los actores, y que se considere que la carta de despido cumple todas las formalidades legales para su validez.

Los actores formulan su recurso, por la vía de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando exclusivamente que se incremente la antigüedad de la demandante Dª.

Luz , desde el '1 de marzo de 2.010', que es la antigüedad que reconoce la sentencia, al '1 de abril de 1.990 ', ya que el período de desvinculación con la empresa 'Andaluza de Ambulancias S.L.' en los años 2.008 a 2.010, se justifica por haber tenido suspendida su relación laboral por dos años, por tener reconocida una incapacidad permanente total con reserva del puesto de trabajo por posible mejoría conforme al artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que no existe ruptura del vínculo contractual.



SEGUNDO.- En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', en el que denuncia la acumulación indebida de acciones, motivo que debería haber formulado por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la estimación de esta excepción conduciría a la nulidad de actuaciones para que se tramitaran procesos de impugnación de despido independientes por cada uno de los demandantes.

Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , norma que dispone que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. '.

La Sala no puede aceptar la infracción normativa denunciada, ya que no existe una acumulación indebida de acciones, confundiendo la parte recurrente el objeto de las demandas, que es la impugnación del despido acordado por la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', con el sujeto de las demandas que son los trabajadores despedidos, que sí pueden acumular sus pretensiones en una demanda plural al concurrir una misma causa de pedir, en este caso la impugnación del despido acordado por la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.'.

Nos encontramos ante el supuesto regulado en el artículo 25, que regula la acumulación subjetiva de acciones y que declara en su apartado 3º que 'También podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.' , en este caso el nexo entre las demandas acumuladas es la impugnación del despido acordado por la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', por causas organizativas y productivas, cuyas cartas de despido se fundan en las mismas razones.

La acumulación de acciones tiene como finalidad que se resuelvan en un único procedimiento reclamaciones idénticas o sustancialmente similares, con la finalidad de evitar resoluciones contradictorias, por ello el artículo 28 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece la acumulación obligatoria de procesos, cuando 'en el mismo juzgado o tribunal se tramitaran varias demandas contra un mismo demandado, aunque los actores sean distintos, y se ejercitasen en ellas acciones idénticas o susceptibles de haber sido acumuladas en una misma demanda, se acordará, de oficio o a instancia de parte, la acumulación de los procesos.' Conforme a esta normativa, es válida la presentación de la presente demanda plural en la que todos los actores impugnan el despido acordado por la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', fundado en los mismos motivos y notificado en similares fechas, el 30 de julio de 2.014 y el 1 de agosto de 2.015, demandas que hubieran podido acumularse aunque se hubieran presentado separadamente no sólo a instancia de parte, sino incluso de oficio, ya que en el proceso laboral impera el principio de celeridad ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), que se vería conculcado, si admitiéramos las pretensiones de la empresa demandada 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.' de tramitar procesos independientes.

Tampoco los derechos de las empresas participantes en la UTE Adea Valme, se ven perjudicados por el sistema de tramitación conjunta, perjuicio que en todo caso debe ser alegado por estas empresas y no por la recurrente 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.' que carece de poder de representación de las mismas, lo que nos conduce a desestimar el primer motivo de recurso.



TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', sin citar ninguna norma como infringida, pretende que se declare que concurre la causa alegada en la carta de despido como justificativa de la extinción objetiva de los contratos de trabajo de los demandantes, es decir, el sobredimensionamiento de la plantilla, sin tener en cuenta que la causa por la que se declaró la improcedencia del despido fue que estos datos no se hicieron constar en la carta de despido, declarando la sentencia en el fundamento de derecho quinto que 'la comunicación de extinción de la relación laboral comunicada por Ambulancias Tenorio adolece de una indeterminación que permita un completa y real defensa de los trabajadores ya que se les comunican unas circunstancias genéricas, que desde luego no explica de forma suficiente la grave decisión de extinguir la relación laboral con los actores' .

La validez de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, exige el cumplimiento de varios requisitos, el primero de ellos está previsto en el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y consiste en la entrega de 'a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.' , requisito tradicional en nuestro Derecho en el que se debe entregar al trabajador una carta en la que especifique los motivos de la extinción de su contrato para evitar indefensión, que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 mayo 2015 . (RJ 20152429) declarando que: ' La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente...

a) Los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la ' causa ' "'indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el artículo 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa ' "...

d)...'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el artículo 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4ET , art. 51.12ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota ...

2.- Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida 'causa' como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido' ( art. 120 en relación con art. 105.2 antes LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) y ahora en los mismos preceptos LRJS)... pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva por causas objetivas solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, 'cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita ' ( Art. 122.1LPL y ahora el mismo precepto LRJS), comportando actualmente la declaración de improcedencia de la tal tipo de decisión extintiva ' cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ' ( art. 122.3 LRJS )....

...c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso; e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de ' las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa ' la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido.'.

En el presente caso, tal y como se declara en la sentencia la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.' como hecho justificativo del despido de los actores alegó el sobredimensionamiento de la plantilla por el hecho de que estuviera prestando servicios previamente para el distrito Sanitario de Sevilla, contando ya con 9 auxiliares administrativos, reconociendo que la nueva adjudicación suponía un incremento de plantilla de 150 trabajadores, sin que haga constar más datos y menos económicos, limitándose a reseñar que 'para la viabilidad económica de la empresa, la organización de la misma deviene en que no exista actividad alguna que justifique su contrato de trabajo, nos vemos en la necesidad de comunicarle la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, entendiendo que dicha medida contribuye a dotar a ATH de una adecuada y óptima estructura organizativa, ajustando los recursos humanos a las necesidades de la empresa' , expresión que no explicita de forma adecuada las causas que han justificado el despido objetivo de los demandantes, algunos de los cuales que no ostentan la categoría profesional de administrativo sino de técnicos conductores.

La empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.' no puede utilizar la nueva adjudicación del transporte sanitario para la plataforma logística de Sevilla, para justificar los despidos de los demandantes, con base a que tenía plantilla en otro servicio, ya que no existe prueba que acredite que los trabajadores del anterior servicio tengan el tiempo libre necesario para hacerse cargo de los nuevos servicios, que no hay que olvidar eran desempeñados por los demandantes junto con otros 150 trabajadores, por lo que no parece que a la empresa les baste con el anterior personal.

Por lo expuesto siendo insuficiente la carta de despido, no se cumplen las formalidades exigidas por el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores para la validez de los despidos objetivos, no pudiendo completarse la insuficiencia de la carta de despido en el acto del juicio, por lo que no se puede examinar la concurrencia de la causa productiva alegada, no sólo porque al existir defectos formales en la carta de despido no es necesario su valoración, sino porque la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.' no ha tratado de introducir en el relato fáctico ningún dato dirigido a acreditar el sobredimensionamiento de la plantilla alegado, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', y a la confirmación de la declaración de improcedencia de los despidos .



CUARTO.- El recurso de suplicación interpuesto por los actores, por la vía de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene como finalidad que se incremente la antigüedad reconocida en la sentencia a la demandante Dª Luz fijándola en el 1 de abril de 1.990.

Para ello pretende la revisión del hecho probado 2º de la sentencia para que se modifique la antigüedad reconocida en el mismo de '1.03.2010 ' y se declare probada una antigüedad desde el '01.04.1990', ya que tenía reconocida una incapacidad permanente total con reserva de puesto de trabajo durante dos años, de conformidad con el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , siendo además ésta la antigüedad que comunicó la empresa 'Andaluza de Ambulancias S.L.', miembro de la UTE Adea Valme a 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.'.

La empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', impugna el recurso pretendiendo que el desistimiento de los actores en relación con las empresas de que formaban parte de la UTE Adea Valme, determina la imposiblidad de discutir la antigüedad en el recurso, siendo necesario un litisconsorcio pasivo necesario con estas empresas, motivo que no puede prosperar ya que la empresa 'Andaluza de Ambulancias S.L.' tenía reconocida a la actora la antigüedad que reclama en el recurso, y ha sido la oposición de la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.' la que ha motivado el reconocimiento de una antigüedad menor en la sentencia.

La doctrina general del litisconsorcio pasivo necesario está contenida -entre otras- en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en Sala General de 30 de enero de 2.008 (RJ 2008/2777), en la que cita la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (RJ 2004, 5431) (rec. núm. 4165/2003 ) en la que se declara que: 'a).- El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( artículo 12.2 y 116.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26 de septiembre de 1.984 84 [ RJ 1984, 4475], 3 de junio de 1.986 [ RJ 1986, 3446], 1 de diciembre de 1.986 , 15 de diciembre de 1.987 [ RJ 1987, 8942], 17 de febrero de 2.000 [ RJ 2000, 2050], 31 de enero de 2.001 y 29 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 2137] de esta Sala IV y de 3 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 4986 ] y 1 de diciembre de 2.001 [ RJ 2001, 9920] de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio '; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico- procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 165/1999 [RTC 1999, 165]) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias nº 335/94 (RTC 1994 , 335 ) y 224/97 (RTC 1997, 84) que ' la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 [RJ 1987 , 8942]; 14 de marzo [ RJ 1988, 1917], 19 de septiembre [RJ 1988, 6912 ] y 22 de diciembre de 1988 [RJ 1988 , 9892]; 24 de febrero [ RJ 1989, 935], 17 de julio [ RJ 1989, 5477 ] y 11 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8944 ] y 19 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3571]) 'Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 118/1987 [RTC 1987 , 118 ], 11/1988 [RTC 1988 , 11 ], 232/1988 [RTC 1988 , 232 ], 335/1994 [RTC 1994 , 335 ], 84/1997 [RTC 1997 , 84 ], 165/1999 [RTC 1999 , 165 ] y 87/2003 [RTC 2003, 87])'.

La Sala debe rechazar la excepción alegada, ya que la empresa 'Andaluza de Ambulancias S.L.', que formaba parte de la UTE Adea Valme, que prestó anteriormente el servicio de transporte sanitario, tenían reconocida a la demandante Dª. Luz la antigüedad de 1 de abril de 1.990, tanto en las nóminas como en la comunicación que se hizo a 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.', por lo que la sentencia que se dicte en el procedimiento no puede producir efecto alguno frente a los demandados de los que se desistió en el acto del juicio, procediendo la desestimación de este motivo de impugnación.



QUINTO.- La Sala debe resolver conjuntamente la revisión fáctica de la sentencia y la infracción jurídica denunciada por los actores, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de los artículos 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.013 , 31 de enero de 2.018 , 28 de diciembre de 2.000 y 17 de julio de 2.001 , con la finalidad de determinar la antigüedad que se debe computar a efectos de despido de la trabajadora Dª Luz .

En relación con la suspensión del contrato de trabajo por el reconocimiento de la incapacidad permanente total, regulado en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 4 febrero 2016 (RJ 2016966 ), en la que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1885), rec. 646/2000, en la que se declara que: 'el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que «la situación de incapacidad deltrabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo». Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez essusceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)' .

Conforme a esta doctrina el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total de Dª. Luz , no extinguió su contrato de trabajo, sino que lo suspendió, permitiéndole su reincorporación en la empresa 'Andaluza de Ambulancias S.L.', que le reconoció la antigüedad que tenía de origen desde el 1 de abril de 1.990, antigüedad que debería haber reconocido la empresa 'Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.' por tener obligación de subrogarse en su relación laboral con reconocimiento de derechos, por no haber existido la ruptura del vínculo contractual que permitiría el reconocimiento de una antigüedad menor desde el 1 de marzo de 2.010.

No obstante el reconocimiento de esta antigüedad no genera el derecho de la recurrente a que se le compute la misma a efectos indemnizatorios, ya que el reconocimiento de la incapacidad permanente total con la previsión de revisión por mejoría, regulado en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , tiene por objeto no prolongar el percibo de la prestación de incapacidad temporal más allá del plazo máximo de duración de esta prestación, reconociendo la prestación de incapacidad permanente total con efectos suspensivos, no extintivos del contrato de trabajo y reservando el puesto de trabajo durante dos años, para el caso de que la mejoría se produzca reincorporarse al mismo.

Este derecho a la reserva del puesto de trabajo no significa que se computen estos dos años a efectos de antigüedad, ya que al estar la relación laboral suspendida la actora no tenía obligación de trabajar para la empresa 'Andaluza de Ambulancias S.L.', ésta empresa tampoco tenía obligación de remunerar su trabajo, ni cotizar por la ella.

Los períodos de suspensión del contrato de trabajo, en los casos de reconocimiento de la excedencia, que es una situación similar al presente, sólo se computan a efectos de antigüedad conforme al artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores cuando la excedencia es forzosa o por cuidado de un hijo o familiar, por lo que no preveyendo el Estatuto de los Trabajadores, que en los dos años en los que dura la reserva de puesto de trabajo en aplicación del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores se compute a efectos de antigüedad en la empresa, para la fijación de la indemnización por la improcedencia del despido se debe computar el tiempo de prestación efectiva de servicios para las sucesivas empresas conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y por tanto excluyendo el período de dos años en que estuvo suspendida la relación laboral, lo que supone una indemnización a su favor de 43.835,59 €, y el reconocimiento de una antigüedad desde el 1 de abril de 1.990, accediendo a la revisión fáctica solicitada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.' y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Dª. Luz y 9 más, contra la sentencia dictada el día 16 de Julio de 2.015, en el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Luz y 9 mas en impugnación de despido contra la empresa 'AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.', habiéndose desistido de la acción ejercitada contra la UTE ADEA VALME, compuesta por las empresas 'ANDALUZA DE AMBULANCIAS S.L.', 'AMBULANCIAS LA SIERRA S.L.', 'AMBULANCIAS GIRALDA S.L.', 'AMBULANCIAS LA CAMPIÑA S.L.' y 'AMBULANCIAS LAS MARISMAS S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y revocamos parcialmente la sentencia impugnada, reconociendo a Dª. Luz , una antigüedad desde el 1 de abril de 1.990 y el derecho a una indemnización si la empresa 'AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.' opta por la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 30 de julio de 2.014, ascendente a 43.835,59 €, confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamiento pronunciamientos.

Se condena a la empresa 'AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.' al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2328-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y completar la consignación efectuada en la instancia para recurrir, con la cantidad a la que condena la sentencia.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia por la empresa 'AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.', que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.