Sentencia SOCIAL Nº 1988/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1526/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1526/18 (A) Sentencia nº 1988/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1988/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Salvadora , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 2 de Sevilla, en sus autos núm.1145/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Salvadora contra el Instituto Nacional de la Seguridad social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de febrero de 2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de 15/03/95 se reconoció a Dña. Salvadora una prestación de incapacidad permanente parcial limitada para su trabajo declarado aunque no para las actividades fundamentales de su profesión - ATS

SEGUNDO.- Entre 1995 y 2012 han existido revisiones de grado y periodos de IT de la actora, con el resultado obrante en el expediente administrativo aportado, y que damos por reproducido.



TERCERO.- El día 21/12/12 la actora sufrió una agresión por un paciente en su centro de trabajo el CS Carmona, siendo su profesión ATS Urgencias.



CUARTO.- La actora estuvo de baja por IT de 27/09/13 a 10/04/14 e iniciado expediente de revisión de grado, se dicta Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de 02/06/14 en la que determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: IPP POR AT EN 1995 PARA ACTIVIDAD LABORAL DE ATS. POR FX TRIMALEOLAR DE TOBILLO DERECHO, CON MANTENIMIENTO DE LA IPP, TRAS ROF EN 2007, EN BASE A ARTRODESIS TIBIO PERONEO ASTRAGALINA CON EXCELENTE RESULTADO SIN CLAUDICACIÓN. ACTUALMENTE DE CUSHING DE LARGA EVOLUCIÓN CON INTERVENCIÓN DE TUMOR HIPOFISIARIO EN 2001. OSTEOPOROSIS LUMBAR. MÍNIMA PÉRDIDA DE ALTURA EN C7-D1-D2. LUMBOARTROSIS. SD FACETARIO. ARTROSIS FEMOROPATELAR, CON DISCRETOS SIGNOS RADIOLÓGICOS DE GONARTROSIS INCIPIENTE.

ARTRODESIS SUBASTRAGALINA IZDA. POSIBLE RADICULOPATÍA DCHA EN ESTUDIO ; y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este EVI, propone a la Dirección Provincial del INSS, la calificación de la trabajadora referida como INCAPACITADO PERMANENTE EN EL GRADO DE TOTAL POR NUEVAS PATOLOGÍAS. En tal expediente administrativo consta informe médico de síntesis de fecha 26/05/14, pro reproducido, que en sus conclusiones establece que 'patología articular de tobillo ya valorada como IPP. En año 95 con mantenimiento del grado en ROF en 2007. Actualmente pendiente de completar el estudio por posible radiculopatía crónica derecha, con cita documentada para emg-eng el día 12/06/14.'

CUARTO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Salvadora , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de suplicación se interpone, al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , por la actora, que tiene reconocida la incapacidad permanente total por aparición de nuevas dolencias, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2 de junio de 2.014, que revisaba el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ATS, derivado de accidente de trabajo, que había sido reconocido por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de marzo de 1.995, por haber sufrido una fractura trimaleolar del tobillo derecho.

En este caso, aunque el Instituto Nacional de la Seguridad Social revisó el grado de incapacidad permanente parcial que tenía reconocido desde 1.995, y le concedió la prestación de incapacidad permanente total, interpuso demanda solicitando la prestación de incapacidad permanente absoluta por padecer además de las secuelas de la fractura trimaleolar del tobillo derecho, un síndrome de Cushing de larga evolución con intervención de tumor hipofisiario en 2.001; osteoporosis lumbar con mínima pérdida de altura en C7-D1- D2; lumboartrosis; síndrome facetario; artrosis femoropatelar con discretos signos radiológicos de gonartrosis incipiente y radiculopatía crónica derecha en estudio.

Se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 193.1 y 194.1 c ) y d) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969.

La Sala no puede apreciar la infracción normativa denunciada, en primer lugar porque en la fecha del hecho causante de la prestación no era aplicable la actual Ley General de la Seguridad Social, y en segundo término por pretender una nueva valoración de las pruebas médicas obrantes en los autos para contemplar un estado físico de la actora más agravado, sin solicitar la revisión fáctica de la sentencia, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

El recurso de suplicación conforme a reiterada doctrina constitucional el recurso es 'un recurso de carácter extraordinario, cuasicasacional, de objeto limitado en el que el tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'. ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 83/2.004 de 10 de mayo , 531/2.005 de 14 de marzo y 218/2.006 de 3 de julio , que citan las nº 18/1.993 de 8 de enero y 294/1.993 de 18 de octubre ) Por ello en el proceso laboral, no existe una doble instancia que permite el pleno conocimiento del Tribunal Superior de Justicia de lo resuelto por la Magistrada de instancia, ni una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con la apelación civil que es un recurso ordinario, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 Constitución Española puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, siendo el legislador libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 51/1.982, 3/1.983 , 14/1.983 , 123/1.983 , 57/1.985 , 160/1.993 entre muchas otras).

En definitiva, el recurso de suplicación viene caracterizado por ser de naturaleza extraordinaria, devolutivo y suspensivo, del que corresponde conocer en el segundo grado a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia contra determinadas resoluciones de los Juzgados de lo Social de su circunscripción y cuyo objeto es limitado, esto es, tasado a los motivos previamente seleccionados por el legislador.

En este caso y como hemos declarado reiteradamente, la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por la Juez de lo Social tiene carácter excepcional, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso, a través de la revisión fáctica de la sentencia, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la parte recurrente ha dejado inalterado el cuadro de dolencias que describe la sentencia.



SEGUNDO .- La parte recurrente solicita nuevamente la prestación de incapacidad permanente absoluta, que se definía en la fecha del hecho causante de la prestación, en el artículo 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobada el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en las que declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' ( sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros' ( sentencias de 12 de julio de 1.986 , 30 de septiembre de 1.986 ), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.' ( sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En el presente caso, las dolencias artrósicas y las limitaciones al aparato locomotor que padece la actora, que justificaron el reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total para desempeñar la actividad laboral de ATS, no le impiden incorporarse al mercado laboral, ya que presenta una buena movilidad de los miembros superiores e inferiores, habiendo sido intervenida la articulación tibioperoneo astragalina con éxito mediante artrodesis tibioperoneo astragalina en 2.007 y artrodesis subastragalina izquierda, con excelente resultado sin claudicación a la marcha, conservando también la habilidad manual, la capacidad auditiva, sensorial y visual, siendo sus dolencias artrósicas propias de la edad, por lo que conserva aptitudes físicas suficientes para incorporarse al mercado laboral y realizar eficazmente una actividad profesional por cuenta ajena de carácter sedentario y liviano, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Salvadora contra la sentencia dictada el día 7 de febrero de 2.018, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.