Sentencia SOCIAL Nº 199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00199/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 170/2018
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 199/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a trece de Abril de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 170/2018 interpuesto por Lina , frente a la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Soria en autos número 303/2016 seguidos a instancia de la recurrente,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, SOCIEDAD COOPERATIVA INDUSTRIAL CHACINERA SAN MIGUEL DEL MONCAYO, Fausto ,
Indalecio y Sonsoles , en reclamación sobre Jubilación. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María
José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'DESE STIMAR la demanda interpuesta por Dª. Lina contra el INSS, la TGSS, la Sociedad Cooperativa Industrial Chacinera San Miguel del Moncayo, D. Fausto , D. Indalecio , Dª. Sonsoles , y Dª.

Amparo y absolver a éstos de todos los pedimentos formulados contra ellas'.

;

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Lina , nacida el NUM000 /43, con DNI NUM001 y con NASS NUM002 y NUM003 , tiene reconocidos los siguientes periodos de cotización a la TGSS: Con el NASS NUM002 : - En el régimen general para la empresa Champiñonera el día 11/10/58; - En el régimen general para el empresario Luis Andrés del 20/11/64 al 22/10/66; Con el NASS NUM003 : - En el régimen general para la Sociedad Cooperativa Industrial Chacinera San Miguel del Moncayo del 15/12/93 al 31/12/95; - En el régimen general para la Sociedad Cooperativa Industrial Chacinera San Miguel del Moncayo del 01/01/96 al 07/04/11; - En el RETA en la actividad de elaboración de productos cárnicos como familiar de socio miembro de órganos de administración en la empresa Embutidos Sorianos SL del 01/09/06 al 30/04/11.



SEGUNDO.- La Sociedad Cooperativa Industrial Chacinera San Miguel del Moncayo se constituyó el 23/10/76. Tuvo una CCC principal nº 42001820132 para trabajadores que se dio de alta en Seguridad Social el 07/01/81 y una CCC secundaria nº 42002137505 para socios trabajadores que se dio de alta el 01/12/90.

El 07/04/11 se dio de baja a la cooperativa en la Seguridad Social.

El 15/12/93 la Sra. Lina causó alta en el RGSS como socia trabajadora de la cooperativa con vínculos familiares. Desde diciembre de 1993 sus cotizaciones están íntegramente al descubierto.

El Presidente de la cooperativa fue, desde el 23/12/76 hasta su jubilación el 31/08/06, D. Fausto , esposo de la Sra. Lina .

La Sra. Lina fue Vicepresidenta de la cooperativa desde el 31/12/97 hasta el 31/08/06 y Presidenta desde el 01/09/06 hasta su jubilación y baja de la cooperativa el 07/04/11.

La cooperativa mantiene una deuda con la Seguridad Social de 959.443,53 euros por cuotas entre febrero de 1994 y abril de 2011 (492.649,71 euros en la CCC principal y 466.793,82 euros en la secundaria).

Desde octubre de 2010 la Sra. Lina figuró como única trabajadora de la cooperativa y en los boletines de cotización presentados desde esa fecha, en los que tampoco hubo ingreso de cuotas, aumentó su base de cotización en más de 200 euros.

Ni D. Fausto ni la Sra. Lina percibieron salario alguno de la Sociedad Cooperativa Industrial Chacinera San Miguel del Moncayo mientras fueron socios.

Los cargos directivos de la cooperativa han sido: - Desde su constitución el 23/12/76: Presidente D. Fausto , Vicepresidente D. Indalecio , Secretario D. Vicente , Tesorero D. Juan Miguel , Vocal 1º D. Cecilio , Vocal 2º D. Gabriel y Consejo de Vigilancia Dª. Delfina , D. Nicanor y Dª. Rosa .

- Desde el acuerdo de renovación de cargos sociales de 31/12/97 (inscrito el 11/10/99): Presidente D.

Fausto , Vicepresidenta Dª. Lina , Secretario D. Indalecio , Tesorera Dª. Sonsoles y Consejo de Vigilancia - Vocales Dª. Amparo y Dª. Rosa .

- Desde la adaptación de los estatutos a la Ley 4/2002 de Cooperativas de Castilla y León, inscrita el 05/11/04: Presidente D. Fausto , Vicepresidenta Dª. Lina , Secretario D. Indalecio , Tesorera Dª. Sonsoles , Vocal Dª. Amparo .

- Dª. Amparo causó baja como socia trabajadora el 30/07/05 por jubilación.

- D. Fausto cesó en sus cargo de Presidente por jubilación el 31/08/06; ocupó el puesto de Presidenta su esposa Dª. Lina .



TERCERO.- La sociedad Embutidos Sorianos S.L. (CCC 42200214242) se constituyó el 19/12/87 y se inscribió en la Seguridad Social el 22/01/91. Estaba participada en un 85% por D. Fausto (esposo de la Sra.

Lina ) y en un 15% por una hija de ambos, Dª. Patricia . Se designó como administrador único a D. Fausto .

El 01/09/06, debido a la jubilación de D. Fausto , se nombró gerente a la Sra. Lina y ésta se dio de alta en el RETA como trabajadora con vínculos familiares, con la base mínima, y permaneció en situación de alta desde el 01/09/06 hasta el 30/04/11.

La Sra. Lina mantuvo impagadas todas sus cuotas de cotización como autónoma hasta fechas muy próximas a la de presentación de la solicitud de jubilación (efectuó los ingresos fuera de plazo el 06/06/11, 17/06/11 y 23/06/11 y presentó la solicitud de prestación por jubilación el 28/06/11).

Embutidos Sorianos S.L. mantiene una deuda con la Seguridad Social por cuotas de sus trabajadores.



CUARTO.- El 01/03/05 las tres hijas de D. Fausto y Dª. Lina (Dª. Patricia , Dª. Carina y Dª. Isabel ) constituyeron la sociedad Pelentón Servicios S.L. La empresa estuvo dada de alta en Seguridad Social entre el 16/05/07 y el 15/03/10 con una única trabajadora que realizaba labores de empaquetado. La empresa adquiría productos a Embutidos Sorianos S.L. y, manteniendo el etiquetado de procedencia, los revendía y facturaba a Soriadis (Supermercados Leclerc).



QUINTO.- Por las deudas de la Sociedad Cooperativa Industrial Chacinera San Miguel del Moncayo, la TGSS inició expediente de apremio 420188420284. A fecha 18/01/16 sólo había conseguido embargar bienes por importe de 1.238 euros, no existiendo otros bienes embargables.

Por las deudas de Embutidos Sorianos S.L., la TGSS inició expediente de apremio 42010653220. El 31/05/05 la Inspección de Trabajo emitió informe sobre la procedencia de derivar la responsabilidad a su administrador. La TGSS acordó el embargo de los salarios que percibían D. Fausto y Dª. Lina en la cooperativa. El 15/05/06 D. Fausto expidió un certificado, en su condición de Presidente de la cooperativa, indicando que ninguno de los dos percibía salario de la cooperativa; sin embargo constan emitidos TC2 de ambos, al menos, en los meses de junio a agosto de 2006. Sólo ha sido posible embargar una parte de la pensión de jubilación de D. Fausto .



SEXTO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Soria se incoaron Diligencias Previas 1116/2010, que dieron lugar a Procedimiento Abreviado 12/2015, en el que Ministerio Fiscal e INSS formularon acusación contra D. Fausto , Dª. Lina , Dª. Patricia y Dª. Carina , en relación con los ejercicios anuales 2005, 2006 y 2010, por presuntos delitos de: 1) defraudación a la Seguridad Social (307.1.b CP en relación con 74 CP) o alternativamente apropiación indebida (252 CP en relación con 249 y 74 CP); 2) continuado de falsedad en documento público, oficial o mercantil (392 CP en relación con 390.1º, 2º y 3º y 74 CP); 3) insolvencia punible (257.2º CP); 4) continuado de disfrute indebido de prestaciones de la Seguridad Social (307 ter.2 CP) o alternativamente continuado de estafa (250.5º CP en relación con 74 CP); y 5) estafa en grado de tentativa (248 y 249 CP en relación con 16 y 62 CP).

El 18/01/16 la Audiencia Provincial de Soria dictó sentencia absolutoria por los siguientes motivos: 1) Por el delito de defraudación a la Seguridad Social, porque las cuantías defraudadas debían computarse año a año y en ningún ejercicio anual de los tres objeto de autos (2005, 2006 y 2010) se había alcanzado el importe del tipo penal de 120.000 euros; 2) Por el delito de apropiación indebida, por haber quedado absorbido desde la LO 6/1995 por el nuevo delito de defraudación a la Seguridad Social en lo relativo a impagos de cuotas obreras; 3) Por el delito continuado de falsedad en documento público, oficial o mercantil (en relación con el certificado expedido por D. Fausto el 15/05/06 afirmando que ni él ni su esposa percibían salarios de la cooperativa que pudieran embargarse pese a constar emitidos TC2 al menos en junio, julio y agosto de 2006), por haber prescrito el delito por transcurso de más de tres años al tiempo de presentarse la denuncia; 4) Por el delito de insolvencia punible (en relación con la constitución de una tercera empresa -Pelentón Servicios S.L.- a cuyo nombre se facturaban las ventas de Embutidos Sorianos S.L.), por no haberse acusado de los hechos a Dª. Lina sino a sus hijas Dª. Carina y Dª. Patricia , y porque la TGSS era acreedora de Embutidos Sorianos S.L. y no de Pelentón Servicios S.L.; 5) Por el delito continuado de disfrute indebido de prestaciones de la Seguridad Social y, alternativamente, delito continuado de estafa (en relación con la percepción de pensión de jubilación por D.

Fausto ), en aplicación del principio de presunción de inocencia, por no corresponder a la jurisdicción penal determinar si el Sr. Fausto tenía derecho a la prestación y no haber instado la TGSS acción de reintegro sino, al contrario, haber acordado el embargo de la pensión para el pago de cuotas impagadas; 6) Por el delito de estafa en grado de tentativa (en relación con la solicitud de pensión de jubilación por la Sra. Lina el 28/06/11), porque al habérsele denegado la pensión no habría habido perjuicio patrimonial ajeno y porque no se habría producido engaño, al no haberse ocultado ni falseado información en la solicitud, ya que en ningún momento indicó que las cuotas estuvieran pagadas, siendo que la TGSS era conocedora de los impagos y ya había presentado la denuncia penal en noviembre de 2010, antes de que la Sra. Lina presentara su solicitud.

SÉPTIMO.- El 28/06/11 la Sra. Lina presentó ante el INSS solicitud de pensión de jubilación que dio lugar al expediente NUM004 . Con fecha 29/07/11 se denegó su solicitud por no concurrir los requisitos previstos en los arts. 41 y 126 LGSS (RDLegislativo 1/1994) en relación con los arts. 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 .

El 11/08/2011la Sra. Lina formuló reclamación administrativa previa. El 28/09/11 se le dio trámite de alegaciones. El 07/10/11 la Sra. Lina formuló alegaciones. Por resolución de 02/11/11 se desestimó su reclamación por no concurrir los requisitos legales y apreciarse fraude de ley en su solicitud a la vista de que, de los más de 18 años de alta en el RGSS, sólo había habido ingreso de cuotas en el periodo entre el 11/10/58 y el 22/10/66 (703 días), que por sí solos no darían derecho a prestación, y los periodos restantes (del 15/12/93 al 07/04/11) la Sra. Lina figuraba como trabajadora de la Sociedad Cooperativa Industrial Chacinera San Miguel del Moncayo, de la que había sido vicepresidenta hasta 2006 y presidenta entre 2006 y 2011, y por tanto artífice del impago de sus propias cuotas a la Seguridad Social; en cuanto al periodo de cotización al RETA, lo había sido para la empresa Embutidos Sorianos SL, cuyo domicilio social coincidía con el suyo propio y cuyas cuotas habían permanecido impagadas hasta fechas inmediatamente anteriores a la de su solicitud de pensión de jubilación.

La Sra. Lina no impugnó la resolución desestimatoria ante la jurisdicción social.

OCTAVO.- El 06/05/16 la Sra. Lina presentó ante el INSS nueva solicitud de pensión de jubilación que dio lugar al expediente NUM005 . Por resolución del INSS de Soria de 09/05/16 se le denegó la prestación por no concurrir hechos ni fundamentos distintos de los que concurrieron en el expediente NUM004 , en el que se dictaron resoluciones denegatorias de 29/07/11 y 02/11/11 que no se recurrieron judicialmente.

NOVENO.- El 10/06/16 la Sra. Lina formuló reclamación administrativa previa alegando haber resultado absuelta en sentencia de los delitos de estafa y/o defraudación a la Seguridad Social, imprescriptibilidad de la prestación y concurrencia de todos los requisitos para ser beneficiaria de la prestación por haberse afiliado y permanecido de alta en el RETA y en el RGSS y haber ingresado las cuotas del RETA; en cuanto a las cuotas del RGSS alegó que la falta de ingreso por la empresa no excluía el derecho a percibir la prestación con independencia de su condición de socia trabajadora de la empresa cooperativa.

Por resolución de 11/07/16 se desestimó su reclamación por no concurrir hechos ni fundamentos distintos de los que concurrieron en el expediente NUM004 y no haber recurrido en vía judicial las resoluciones denegatorias de 29/07/11 y 02/11/11.

DÉCIMO.- Las bases de cotización de la Sra. Lina entre el 01/03/96 y el 28/02/11 son las que constan en los folios 14 a 15 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos; la base reguladora de la pensión de jubilación es de 225,70 euros (a. 11 f. 14-15).

Las bases de cotización de la Sra. Lina entre el 01/03/96 y el 28/02/11 si prosperara su reclamación serían las que constan en los folios 4 a 5 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos; la base reguladora de la pensión de jubilación sería de 1.325,93 euros y le correspondería una pensión mensual teórica de 1.074,00 euros equivalente al 81% de la base reguladora (a. 11 f. 4-5).'

TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la demandante, habiendo sido impugnada por todos los codemandados a excepción de Sociedad Cooperativa Industrial Chacinera San Miguel del Moncayo . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de pensión de jubilación.

Frente a dicha sentencia formula recurso la actora al amparo del art 193 b y c de la LRJS .

Son requisitos para que surta efecto la revisión: a) que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) la valoración de la prueba efectuada por el juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) el error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - sentencias de 13 de marzo (as 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (jur 200488558), entre otras muchas.

Interesada la modificación del Hecho probado 1º en base a los documentos ya valorados por el juez a quo y proponiendo una redacción en la que se recogen conclusiones de parte, entendemos que por tanto no procede, sin perjuicio del valor que se de por la sala a los juicios de valor redactados. En todo caso de los documentos invocados no puede deducirse que se abonaran las cuotas, no como se pretende desde 2009, sino desde 1993, como asi se recoge en los restantes hechos probados donde consta que cotizo 703 días del total de años.

En segundo lugar denuncia, al amparo del art 193 b de la LRJS , la infracción de preceptos jurídicos, no entendiendo el enmarque del precepto que dice infringido, por cuanto no se solicita modificación d hechos probados y se invoca el apartado b).

En todo caso la Sala procede a examinar la denuncia por infracción de aplicación indebida de los preceptos alegados.



SEGUNDO .- Formula recurso el actor al amparo del art 193 c de la LRJS por entender infringidos los arts 6.4. del C.Civil y arts 51-2 de la Ley 4/2002 de Cooperativas de CYL y Ley 27/1999.Atrs 161.1. LGSS y 126 del mismo texto legal. Y Art 30 del RD 2530/1970 .

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la lrjs lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( stc 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. el carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( tc 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado tribunal constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( stc 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del tribunal supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el tribunal superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. el juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la ley de procedimiento laboral ( s.t.s. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.



TERCERO. - Se invoca en primer lugar la infracción de los arts 6.4. del C.Civil y arts 51-2 de la Ley 4/2002 de Cooperativas de CYL y Ley 27/1999 .

Se alega la inexistencia de fraude de Ley y que no procede la teoría del levantamiento del velo por cuanto en base a la Ley de Cooperativas el hecho de pertenecer al Consejo Rector de una de ellas no conlleva la aplicación de aquella tª.

El fraude de Ley, no se puede presumir. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la prueba de presunciones debe utilizarse sólo cuando la deducción obtenida a partir de los hechos probados de forma directa es unívoca, de forma que a partir de los hechos base no puedan desprenderse razonablemente interpretaciones diversas ( STS, Sala 1ª 27-2-68 , entre muchas), como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( artículo 1253 Código Civil [LEG 188927]) entre los hechos directamente probados y los deducidos de ellos. Así la jurisprudencia ha recordado el uso rigorista que debe hacerse de tal método probatorio ( STS, sala 4ª 23-11-89 [RJ 19898243]).

La presunción, por lo tanto, no constituye un medio de prueba, sino un criterio de valoración de la prueba existente. Las presunciones procesales consisten, pues, en otorgar un resultado cierto sobre la base de hechos que aun estando suficientemente acreditados como tales (en este caso por la actuación inspectora), por sí mismos no llegan a otorgar resultados claros. De lo expuesto se colige que para que se pueda presumir, es menester una afirmación 'base', que será fáctica y que sirva de apoyo para efectuar la afirmación del resultado o presunción. Es, en suma, un mecanismo intelectivo, porque sirve para conocer el resultado que está encubierto en uno o más hechos que, al ser introducidos en el proceso sin la suficiente fuerza probatoria, requieren una presunción para probar lo que se busca.

En la actualidad el artículo 386.1 LEC (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) establece sobre las presunciones judiciales que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', y conforme al artículo 385.2 la prueba en contrario 'podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción'. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, rec. 165/2014 , resume la doctrina de la propia 'Sala contenida, entre otras, en las SSTS/IV 17- febrero-2014 (rco 142/2013 ), 17-febrero- 2014 (rco143/2013 ), 18-febrero-2014 (rco 151/2013 ), 18- febrero- 2014 (rco 228/2013 ) , 19-febrero-2014 (rco 150/2013 ), 20-febrero-2014 (rco 116/2013 ), 23- septiembre-2014 (rco 231/2013 ) o 11-diciembre-2014 (rco 258/2013 ); en ellas, además, se establece 'Sobre la 'acreditada existencia del fraude de ley', que 'el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse - como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/1998 -; ... 14/05/2008-rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) ' y concretamente, ..., que 'aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)'; añadiendo con relación concreta al supuesto enjuiciado, para rechazar las argumentaciones sobre inexistencia de fraude contenidas en la sentencia de instancia, que procede entrar a conocer sobre la existencia o no de fraude'Decisión que enjuiciamos, aún a pesar de que la apreciación del fraude sea facultad primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv ] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 06/02/2003-rec. 1207/2002-; 31/05/2007-rcud 401/2006-; y 14/05/2008-rcud 884/07 -)''.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 1996 estimó que se debe tener en cuenta que el fraude de Ley es una valoración que depende de muy diversas circunstancias objetivas y subjetivas, en cuya apreciación debe atribuirse un amplio margen a los órganos jurisdiccionales de instancia y de suplicación, y la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Málaga en sentencia de 29 de octubre de 1999 (AS 1999, 3409) reiterando cuanto anteriormente hemos dicho afirma que «el fraude no se presume y por ello no es el trabajador quien tiene que demostrar la rectitud de su conducta y la ausencia del vicio, sino el INEM quien sufre la carga de probar la utilización desviada de la contratación laboral como medio de eludir las consecuencias a que lleva la aplicación de la normativa vigente» , y en el supuesto enjuiciado el INEM no ha logrado acreditar el fraude de Ley que pregona '.

En la misma dirección, Sala Social TS, S. 12-5-2009 EDJ 2009/128291 : ' 1.- Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo- 2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 - recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/ IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC EDL 1889/1 (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 (, 962 y)) ( SSTS 4-febrero- 1999 -recurso 896/1998 , 24- febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo- 2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 CCEDL 1889/1 cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude , la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley . La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 ) y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC EDL 1889/1 es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Ya en Sentencias de esta Sala TSJ CYL Burgos de 2 marzo de 2017 STSJ CL 504/2017 ) Sentencia: 115/2017 Recurso: 78/2017 y de 2 de diciembre de 2017 STSJ CL 4108/2017 Recurso: 714/2017, 691/2017 y 777/2017 se ha observado este criterio del TS.

Del relato de hechos probados se acredita que la actora no sólo es Miembro del Consejo Rector, sino que fue Vicepresidenta y Presidenta de la Cooperativa en los tiempos objeto de la resolución.( desde 1993-2011 en que consta en alta en el RGSS).

Consta que sólo figuran cotizados 703 días del periodo de 1958( 1 día) y de 1964-1966 en otras empresas .

Asimismo se declara probado que existe un impago de casi 1 millón de euros desde 1993 a 2011.

No cotiza TC2 y el esposo certifica que su esposa no percibe salarios, luego difícilmente puede cotizar .

Se invoca el fraude de Ley y tº del levantamiento del velo por entender que, para el caso que nos ocupa, el impago y falta de ingreso de las cotizaciones cuando ella y su esposo están en cargos de dirección en la Cooperativa y empresa y por tanto son quienes tienen la responsabilidad de los ingresos ,pero además , declara que no percibe ingresos y así lo certifica su esposo y sin embargo remiten TC2 y no se cotiza por ello.

Se alega por el impugnante D. Fausto que estaría prescritas las responsabilidades frente a los socios que hubieren causado baja ya más de 5 años. Y que ninguna acción puede derivarse por la TGSS frente a la Cooperativa por el impago de cuotas; pero evidentemente lo que reconoce es que la actora fue responsable de sus propias cotizaciones, en este caso de su impago.

La norma que se aplica del art 161 LGSS , atendiendo a dichos periodos le impiden acceder a la pensión de jubilación ( en el RGSS y en el RETA por cuanto el abono es 15 días antes de la solicitud.)Y lo que si se acredita es que ella es la responsable del impago de sus cuotas , a los efectos de la DAº 39.

De lo expuesto y partiendo del propio relato de hechos probados debemos concluir que sí se ha acreditado, en forma suficiente, a los efectos de los Arts. 217 LEC EDL 2000/1977463 y 97.2 LRJS , el fraude denunciado y que, en definitiva, a los efectos del art. 6.4 CC EDL 1889/1, y por tanto desestimando el recurso procede desestimar la demanda y confirmar la resolución admva recurrida, en este extremo.



CUARTO.- En segundo lugar se alegan infringidos los Arts 161.1. LGSS y 126 del mismo texto legal .

Al amparo de dichos preceptos se exige el requisito para acceder a la pensión, respecto de la cotización al RGSS en el periodo de 15 años dentro de los cuales al menos dos, no se cumple por cuanto sólo constan 703 dias de 1958, 1964- 66.

Se invoca que tiene 67 años , pero no tiene el periodo de cotización cubierto y le es imputable el descubierto a la S. Social a la actora . Pero además no se encuentra en situación de asimilada al alta en la fecha exigida. Por ello decae la tesis de que en virtud del ART 126 el deber de pago de la pensión de jubilación ha de asumirse por la TGSS y derivar la responsabilidad a la empresa.

En cuanto a la DAº 4 º de la LGSS en cuanto al RETA los periodos se han abonado extemporáneamente y en todo caso sería cotización insuficiente a la fecha del hecho causante conforme a la STS 136/2018, 13/02/2018 .' Para que el pago de cuotas adeudadas surta el efecto de considerar al afiliado al corriente en el pago de las cotizaciones se requiere contar en la fecha del hecho causante con la cotización necesaria.

Reitera doctrina STS 27-10-2015 (Rcud. 2663/2014 ). Ponente: Milagros Calvo Ibarlucea '.

En base a la DAº37º y entendiendo que el mecanismo a la invitación de pago previsto en el art 28.2 del RD 2530/70 no puede prosperar tampoco puesto que no se ha llevado acabo de forma administrativa, ni opera automáticamente el efecto pretendido, amen de que se abona en los 15 días inmediatamente anteriores a la 1ª solicitud de pensión desestimada. Es decir el periodo que pretende como socia trabajadora de y desde 2009 tampoco puede computarse porque se determina la existencia del fraude de ley en todo el periodo.

Y por último se invoca que incrementa la cuota en los 2 últimos años, sin justificación alguna .Máxime cuando en hecho probado se declara por la propia manifestación del esposo que no se percibe salario alguno y por tanto si se expidieron TC2 - después no abonada las cuotas-fueron fraudulentos.

Pero en todo caso ni sumados los 703 días en el RGSS y los periodos en el RETA conforme al art 30 b del RD 2530/70 NO alcanzarían los 120 días COTIZADOS.

Por todo lo que no concurriendo los requisitos en el RGSS, ni en el RETA y acreditado el fraude de Ley ,se comparte la tesis del Juez a quo por todo lo que la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con confirmación de la resolución de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por por Lina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Soria en autos número 303/2016 seguidos a instancia de la recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDAD COOPERATIVA INDUSTRIAL CHACINERA SAN MIGUEL DEL MONCAYO, Fausto , Indalecio y Sonsoles , en reclamación sobre Jubilación y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 €; conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0203.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

As í por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.