Sentencia Social Nº 1995/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1019/12 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.DªCARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a veintisiete de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1995/13

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Azcona Recio en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 102/09 se presentó demanda por Don Jose Pedro , sobre Seguridad Social, contra Hierros Román S.L., FIATC Seguros y Estrella S.A. de Seguros, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 17/10/11 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jose Pedro , N.I.F. 27.894.925-L, nacido el día 1.1.1951, NASS nº 410068331458, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Hierros Román S.L,, desde 15.11.1988, con la categoría profesional de oficial 2ª chatarrero, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap S.A.

SEGUNDO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de Sector de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla.

TERCERO.- El día 22.1.2007 el actor tuvo un accidente de trabajo cuando se encontraba dentro de la cabina de una grúa móvil parada y anclada en el suelo, utilizada para mover cargas pesadas. Al salir de la cabina el trabajador se pone de rodillas encima de la plataforma que cubre el guardabarros de la grúa debido a que el interior de la cabina se encuentra más bajo que el acceso de salida, que es la mencionada plataforma encima del guardabarros, al incorporarse el trabajador para pasar hacia el lateral izquierdo donde se encuentran ubicados los peldaños de bajada el trabajador resbaló y cayó al suelo desde una altura de 1,5 m. La causa del accidente fue el difícil acceso de entrada y salida a la cabina de la grúa, y además no poseía cabina de seguridad, no estaba dotada de faro luminoso y no se ha observado el Marcado CE, calificándose como muy deficiente (folios 37 a 40).

CUARTO.- Por dichos hechos se expidió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 41 a 44).

QUINTO.- El actor causó baja el mismo día 22.1.2007 por fracturas cerradas de extremo distal de radio, derivada de accidente de trabajo, hasta el día 18.12.2007 fecha en que causó alta por informe propuesta (folio 117).

SEXTO.- El actor ingresó en el Hospital de Fremap sito en San José de la Rinconada, calle La Estacada Bl 6, 2, A (Sevilla) el día 28.6.2007 (16:35) por síndrome de túnel carpiano, causando alta el 30.6.2007 (11:26) por buena evolución postoperatoria, ara seguir tratamiento domiciliario (folio 119).

SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo levantó acta el 11.09.2007 proponiendo la imposición de una sanción de mil quinientos dos euros con cincuenta y cuatro céntimos (folios 37 a 40).

OCTAVO.- La Resolución del INSS de fecha de 21.11.2008 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jose Pedro el día 22.1.2007, declarando que las prestaciones de la Seguridad Social fueran incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a la empresa Hierros San Román S.L. (folios 111 a 113).

NOVENO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 4.07.2008 declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora del 75%, 1,286,42 euros, con un primer pago del período de 2.7.2008 a 31.07.2008 (folio 100).

DÉCIMO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23.6.2008 el actor padecía secuelas de fractura en ambas muñecas por accidente de trabajo enero 07, señalando como limitaciones orgánicas o funcionales articular en ambas muñecas (folio 102).

UNDÉCIMO.- El trabajador interpuso demanda solicitando la declaración de incapacidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, autos 1.252/2.008, que dictó sentencia en fecha de 21.09.2009, en cuya virtud se desestimaba la declaración de incapacidad permanente absoluta (folios 98 y 99). Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social de TSJ Andalucía (Sevilla) de 18.3.2010 (folios 131 a 137).

DUODÉCIMO.- La empresa tiene suscrita una póliza de seguros con la aseguradora La Estrella con efectos desde 00 horas del día 11.10.2006 a 00 horas del 11.10.2007, con un límite por víctima de 90.152 euros (folios 121 a 123, que se dan por reproducidos).

DÉCIMOTERCERO.- Fiatc Seguros ha abonado al trabajador la cantidad de 7.500 euros.

DÉCMOCUARTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 15.1.2008, que tuvo lugar sin avenencia el día 7.2.2008 (folio 6), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Con el escrito de impugnación del recurso de suplicación se presentan tres fotocopias, dos por reclamación de deuda por capitales coste de pensiones, por importes de €77.512,33 y €8.226,64, así como un justificante de ingreso por el primer importe, todo ello con fechas de 16 abril y 12 mayo 2009, tratándose de los documentos que acreditan la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de la exigencia del capital coste a la empresa demandada, como consecuencia de las correspondientes resoluciones de la Entidad Gestora, documentos que pudo aportar en el acto de juicio, y, por tanto, ahora no pueden admitirse de acuerdo con el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , vigente cuando se dictó la sentencia recurrida, y artículo 270 de la LEC .

SEGUNDO: Se recurre en suplicación por la parte actora, como consecuencia de la desestimación de su demanda, pretendiendo, en un primer motivo, la revisión de hechos probados de acuerdo con lo dispuesto en el apartado B del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la adición al hecho probado séptimo de lo siguiente: 'Se estimaron infringidos los artículos 3. 1 del RD 1215/1997 de 18 julio 1997 en relación con lo señalado por una parte en el anexo II. 1. 2° de la misma disposición, en cuanto a las condiciones del equipo, y por otra en el artículo 5 de la misma disposición en relación con los artículos 18 y 19 de la ley 31/1995 de 8 noviembre 1995 en cuanto a la falta de formación del trabajador'. No es necesario adicionar lo que se pretende porque ya figura tanto en el acta de la Inspección de Trabajo de 11 septiembre 2007 que reproduce el hecho probado séptimo, como en la resolución del INSS de 21 noviembre 2008 a la que igualmente se remite el hecho probado octavo, por lo que implícitamente ya consta en los hechos probados.

También pretende el recurrente que al hecho probado Décimo se le añada lo siguiente: 'Muñeca y mano derecha no funcional con limitación casi completa de la flexoextensión y pérdida de fuerza. Dolor residual muñeca izquierda: buena funcionalidad, ligera pérdida de fuerza no valorable según prueba isométrica, 5/5 según escala de Daniels'. Puede admitirse porque consta en el expediente administrativo, en el folio que cita, que recoge el informe propuesta clínico laboral y concreta y aclara las limitaciones y secuelas que recoge el hecho probado Décimo.

TERCERO: En el escrito de impugnación del recurso de la empresa codemandada se alega prescripción de la acción, que a veces confunde con caducidad, sin que explique el fundamento de tal alegación, y sin referirse a fechas concretas, no habiéndose formulado en el acto de juicio, sino que la impugnante se aferra a dicha prescripción porque la sentencia de instancia cometió un error de transcripción y en el fallo hizo constar al final del párrafo primero del mismo: '... por entender prescrita la acción.', pero se olvida la impugnante que con fecha de uno de diciembre de 2011 se dictó auto de rectificación de sentencia, en el cual se hizo constar la existencia de un error y se suprimió la frase anterior relativa a la prescripción de la acción.

Al aducirse por primera vez la prescripción de la acción en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, dicha alegación es extemporánea quedando vedada su conocimiento 'ex novo' por la Sala, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 19 mayo 1994 , 22 septiembre 1996 y 19 mayo 1997 , afirmando que para que pueda entrar en juego la prescripción es necesario que sea alegada por la parte en la instancia, sin que pueda luego esgrimirse en suplicación, por constituir en tal caso una cuestión nueva no examinada en la indicada fase de instancia, criterio recogido también por esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencia de 7 septiembre 2000 , lo que sería suficiente para desestimar este infundado alegato de prescripción, y decimos infundado porque, además, incluso si se hubiese articulado en el acto de juicio, no puede admitirse ya que el accidente de trabajo tuvo lugar el 22 enero 2007, siendo baja el mismo día, y por resolución del INSS de 4 julio 2008 se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y la parte actora interpuso papeleta de conciliación el 15 enero 2008, teniendo lugar el acto de conciliación sin avenencia el 7 febrero del mismo año, presentando la demanda en el juzgado el 21 enero 2009, es decir no había transcurrido el plazo prescriptivo de un año desde la fecha del accidente a la fecha de interposición de la papeleta de conciliación, ni tampoco desde la celebración del intento de conciliación hasta la presentación de la demanda, pero es que la fecha desde la que empieza a contar el plazo de prescripción es desde que las secuelas y las consecuencias incapacitantes del accidente han quedado objetivadas y delimitadas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha expresado reiteradamente que la acción exigiendo responsabilidad por daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico, sin que tal conocimiento pueda entenderse derivado del mero parte de alta médica, ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 2004 ), incluso se llega a computar desde que se dicte la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que la actora padece como consecuencia del accidente de autos, pues aunque es cierto que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social es muy anterior, la resolución no es firme hasta que recae la sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde la firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo 2002 ). Habiendo también expresado esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 18 diciembre 2008 y 17 diciembre 2010 , que el momento del inicio del plazo de prescripción se computa desde que se dicta la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez, ya que el beneficiario pasa a conocer cuáles van a ser las secuelas que le restan, y no la fecha en que se dicta el parte de alta médica u otro similar, y en el presente caso la resolución del INSS declarativa de la incapacidad permanente total es de 4 julio 2008, y como la demanda se presentó el 21 enero 2009, es indudable que no había transcurrido el plazo de prescripción de un año.

CUARTO: Se recurre también al amparo del apartado C del artículo 191 citado alegando infracción del artículo 16 del Convenio 155 de la OIT , artículo 40. 2 de la Constitución Española , artículos 4. 2 de), 19. 1 y 4 y 20 del Estatuto de los Trabajadores , 14. 1 y 2 , 15. 1 -2 -3 -4 , 17. 1 y 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como del artículo 1101 del Código civil y Real Decreto legislativo 8/1994, de 29 octubre, aplicado sobre la Resolución de 20 enero 2011 de la dirección general de seguros,e igualmente jurisprudencia que cita.

La sentencia de instancia desestima la demanda porque entiende que se impone el principio culpabilístico como generador de la responsabilidad empresarial reclamada, precisando que se acredite una actuación dolosa o negligente del empresario que es un plus con respecto a la acción de recargo de prestaciones, precisando la declaración de responsabilidad un plus adicional, un comportamiento más activo en el empresario generador del resultado lesivo.

La Sala no puede compartir esta tesis. El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de julio de 2.009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el 17 de julio de 2.007 , ha mantenido que, 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismos de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1.997 y 7 de febrero de 2.003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.'

A su vez el mismo Alto Tribunal, en sentencia de 30 de junio de 2.010 , indica lo siguiente: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los artículos 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el A.T.' 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/10/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más moderadamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud. 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la 'jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural /en general, por aplicación del artículo 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 E.T ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ).'

'2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (A.T) para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.'

'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del artículo 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y del artículo 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de A.T.) y de los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. artículos 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los artículos 14.2 LPRL ('...deberá garantizar la seguridad...en todos los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( artículo 16.3 LPRL ).'

'3.- Pero -como adelantábamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración , en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.''

En el presente caso no sólo no concurre ninguna de las causas que exonerarían de responsabilidad por daños y perjuicios a la empresa demandada, sino que existe una relación directa de causa efecto entre la conducta de la empresa y el daño sufrido por el trabajador, ya que la causa del accidente, según el hecho probado tercero, fue el difícil acceso de entrada y salida a la cabina de la grúa, que no poseía cabina de seguridad, no existiendo el Marcado CE, calificándose de muy deficiente, siendo la propia empresa quien en un informe del accidente presentado señala como medidas correctoras la adecuación de la grúa para que el acceso sea más seguro, o en su caso sustituir el equipo por un nuevo con marcado CE que cumpla con todas las normas y garantías de seguridad, así como la formación e información sobre la utilización de la grúa, razones que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antedicha, obligan a estimar el recurso.

QUINTO: Con relación al quantum indemnizatorio se discute cual sea el Baremo a tomar en consideración para cuantificar los daños derivados del accidente de trabajo, si el vigente al tiempo de ocurrir el accidente, o, el que rige en la fecha de la reclamación. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-07-2007 , dictada por el Pleno de la Sala, declara que si bien en principio y como regla general habría de partirse como fecha para determinar el Baremo aplicable, de la fecha de producción del accidente, 'tratándose de un accidente de trabajo y no mediar decisión judicial de instancia o Suplicación condenatoria, pese a concurrir aseguramiento, nos encontramos con que: ...Y estas circunstancias nos llevan a considerar -al objeto de evitar la desprotección del trabajador accidentado- que sea más conforme a la singularidad del supuesto que la debida actualización se obtenga aplicando las cuantías (valor del punto y día de baja) vigentes a la fecha en que se fija la indemnización -por primera vez...con lo que seguimos -además- la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa ('La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia'). Sin embargo el Alto Tribunal reconsideró el tema en la sentencia de 30 de enero de 2008 , y en sentencia de 30 de junio de 2010 precisó la materia declarando que 'Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos no determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación'. Éste criterio ha sido acogido por esta sala entre otras en la sentencia dictada el recurso 214/12 , y por ello hay que estar no al Baremo del año 2011 a que se refiere el recurrente, al tener la sentencia de instancia fecha 17 octubre 2011 , sino al Baremo aplicable al año 2008 (Resolución de 17 enero 2008 publicada en el BOE de 24 enero 2008), ya que debe situarse la estabilización de las secuelas en el momento de la declaración de la incapacidad permanente total, 4 julio 2008, como así lo consideró también la citada sentencia de esta Sala.

Con relación a la indemnización solicitada por el recurrente, y que concreta en la demanda y en el recurso, no hay oposición detallada por la empresa demandada, limitándose sólo a señalar que hay un verdadero acoso a su representado porque se ha solicitado un aumento de la prestación de incapacidad permanente total a la incapacidad permanente absoluta, que fue desestimado, y también porque se ha solicitado la indemnización por daños y perjuicios, llegando a indicar que la avaricia no tiene límite para algunas personas y que ha querido seguir machacando a su representado, y que por ello debe ser condenada la otra parte a la minuta de la letrada que suscribe, olvidándose que el trabajador tiene derecho a solicitar la incapacidad permanente que considere que le corresponde, al recargo por omisión de medidas de seguridad si cree que ha existido la omisión, y a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, derechos que le otorga la legislación vigente y que la utilización de la misma no supone ningún acoso ni ninguna actuación torticera, sino el ejercicio de las acciones que le otorga la ley, y en cambio se olvida la impugnante de hacer las cuentas necesarias de acuerdo con la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, y con el Baremo correspondiente, para determinar las cantidades que, en todo caso, le hubiesen correspondido si se estimase el recurso, contrariando en lo que fuese preciso los cálculos efectuados por la parte actora y hoy recurrente. La que si en cambio se opone a las cantidades reclamadas es la compañía Generali España S.A., afirmando que la reclamación total de €507,292.40 es absolutamente desproporcionada, y que hay que aplicar lo dispuesto en las Tabla VI, Capítulo 4 en el sentido de que la puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación, miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias secuelas tras utilizar la fórmula de incapacidades concurrentes) nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcionales de esta articulación, miembro, aparato o sistema, lo cual es correcto y debe aplicarse, sin que puedan valorarse por duplicado secuelas debiendo quedar subsumidas en la secuela principal las demás, y ello en aplicación del Anexo II, 'explicación del sistema', y, finalmente que, de acuerdo también con la Tabla VI, una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio estético. No se valorarán las secuelas que estén incluidas y/o se deriven de otra, aunque estén descritas de forma independiente. En aplicación de estas normas, debe valorarse por esta Sala la cuantificación del petitum.

Con relación a la solicitud de indemnización por incapacidad temporal, en la demanda se refiere a 320 días no impeditivos y 9 días de hospitalización, y en el recurso solicita 310 día impeditivos y 9 de hospitalización, y debe atenderse al recurso, ya que se trata de un mero error material, porque, de acuerdo con el hecho probado quinto, el trabajador estuvo en situación de baja derivada del accidente de trabajo desde el 22 de enero hasta el 18 de diciembre de 2007, período durante el que no pudo trabajar, y por tanto la baja tiene carácter impeditiva, pero no pueden estimarse las cantidades solicitadas, pues de acuerdo con el Baremo de 2008 le corresponden 581,13 euros por los nueve días de hospitalización, más 16.265,70 euros por los 310 días impeditivos, a lo que hay que sumar el factor de corrección del 10% que también pide, por importe de 1.684,55 euros, ya que los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal no superan los €27,211.63, teniendo cuenta el parte de accidente de trabajo, lo que hace un total de 18.532 euros.

El recurrente solicita 100 puntos de las secuelas que le han quedado como consecuencia del accidente en la mano derecha, pero hay que tener en cuenta que la puntuación de las mismas no puede superar a la que corresponda por la pérdida total de esa articulación, y según el capítulo 4 la amputación de una mano unilateral tiene una puntuación máxima de 40, y a ello es a lo que hay que estar porque la sentencia recoge como secuelas fractura en ambas muñecas, y en la adición al hecho probado Décimo se hizo constar que la mano derecha no es funcional, con limitación casi completa de la flexoextensión y pérdida de fuerza, lo que puede equipararse perfectamente a la pérdida total de dicha mano. Con relación a la mano izquierda presenta buena funcionalidad con ligera pérdida de fuerza y dolor residual, por lo que le corresponderían cinco puntos por la muñeca dolorosa, y por la limitación por la ligera pérdida de fuerza, tres puntos, en total ocho puntos, que unidos a los 40 anteriores suman 48.

El valor del punto, teniendo cuenta la edad de 60 años y los 48 que la corresponden, aplicando la tabla III del Baremo de 2008, sería de 1.456,72 euros, que multiplicado por 48 da un total de 69.922,56 euros. El factor de corrección, siendo los ingresos de la víctima inferiores a €27.211,63 sería del 10%, lo que implicaría 6.992,25 euros de perjuicios económicos. A ello había que añadirle la cantidad correspondiente como consecuencia de la incapacidad permanente total según la tabla IV, correspondiéndole de 17.231,68 a 86.158,38 euros, y dado el cuadro clínico de las secuelas, concretamente la pérdida total de la mano derecha y la ligera pérdida de fuerza y dolor residual en la izquierda, se estima que le corresponden €70.000, puesto que la pérdida de la funcionalidad total de la mano derecha es muy limitativa, de los cuales el 60%, por importe de €42.000 corresponderían a la pérdida de capacidad trabajo y €28.000 por la incidencia en la actividad habitual o cotidiana del trabajador. Las anteriores cantidades suponen 146.915 euros, que unidos a los €18.532 de la incapacidad temporal, resulta una cantidad de 165.447 euros de indemnización total.

No obstante lo anterior, hay que descontar de dicha cantidad la pensión de incapacidad que percibe, y el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de sala General de 17 julio 2007 , reiterada en la de 3 octubre del mismo año , y mantenida en la de 18 octubre 2010 , señaló que el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el baremo, quedando al prudente arbitrio del juzgador la ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que partes imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, y en el caso enjuiciado se imputó el 60% a la incapacidad para trabajar, la cual se compensa íntegramente con el capital coste, por lo que a los 165.447 euros hay que descontar 42.000, quedando la suma de 123.447 euros. Sin embargo a esta cantidad hay que descontar, concretamente de la valoración de las secuelas, lo percibido como mejora de Fiatc Seguros S.A. por importe de €7.500, que corresponde a la mejora del artículo 18 del convenio colectivo de siderometalurgia, que el actor reclamaba en su demanda por importe de €15.000, pero ello corresponde a la incapacidad permanente absoluta y no a la incapacidad permanente total, habiéndose desistido frente a dicha aseguradora por haber percibido la citada cantidad de €7.500, cantidad que debe descontarse de los €73.612,80 de valoración de las secuelas, quedando pues un total de indemnización por daños y perjuicios a favor del recurrente de 115.947 euros, de los cuales responde la codemandada Generali España S.A. hasta la cantidad de 90.152 euros, de acuerdo con la póliza a que se refiere el hecho probado duodécimo, y del resto hasta la cantidad total responde la empresa.

QUINTO: En cuanto a los intereses a abonar, y que solicita en la demanda, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 indica que 'Por otro lado, el objetivo perseguido por la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa ('La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia'), puede ser logrado -con carácter general- con una interpretación flexible de los intereses moratorios prevista en los arts. 1.101 y 1108 CC , de manera que con ello pueda alcanzarse una solución satisfactoria para los intereses del acreedor en todos los supuestos; flexibilidad de que hace gala la más reciente jurisprudencia civil en torno a la regla 'in illiquidis non fit mora' que se deriva de aquellos preceptos (especialmente las SSTS -Sala I- 19/02/04 -rec. 941/98 -; 05/04/05 -rec. 4206/98 -; 03/06/05 -rec. 4719/98 -; y 09/02/07 -rec. 4820/99 -, en línea con los numerosos precedentes que cita) y que con mayor rotundidad ha de mantenerse en el campo del Derecho del Trabajo, no sólo porque éste es un terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil (lo que justificaría interpretaciones 'matizadas' respecto de las que hubiera llevado a cabo la propia jurisdicción civil, aun a pesar de ser ésta la genuina intérprete de las disposiciones del Código), sino también porque los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda - incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial' ( STS 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 08/06/09 -rcud 2873/08 -).

4.- Respecto del abono -solicitado por la recurrente- de los intereses previstos en el art. 20 LCS , esta Sala IV -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido, por aplicación de su apartado 8º ('No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'), que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 -; y 10/12/06 -rcud 3744/05 -)'.

Aplicando estos criterios, entendemos que a la vista de que la procedencia de la indemnización ahora fijada era razonablemente controvertible, como lo acredita el hecho de que en la instancia no se reconociera, y la propia aplicación de los parámetros del Baremo, así como la gran diferencia entre la cantidad reclamada y la reconocida en esta sentencia, no procede fijar el interés del art 20 de la Ley de Contratos de Seguros , pero sí la de interés por mora desde que se presentó la demanda origen de las actuaciones, y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales ( art. 576 LECiv ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Pedro , contra la sentencia dictada el 17/10/11 por el Juzgado de lo Social número cuatro de Sevilla ,, recaída en autos 102/09 sobre indemnización de daños y perjuicios, promovidos por el recurrente contra Hierros Román S.L., FIATC Seguros y Estrella S.A. de Seguros (actualmente General)y revocamos dicha sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarando su derecho a percibir una indemnización por importe de 115.947 euros en concepto de los daños y perjuicios sufridos por el accidente de trabajo ocurrido el 22 de enero de 2007, condenando a la empresa Hierros Román S.L. a abonar la cantidad de 25.795 €, y a Generali España S.A. la cantidad de 90.152 euros, y, en ambos casos, más el interés por mora correspondiente desde que se presentó la demanda origen de las actuaciones, y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales. Se mantiene el desistimiento referido en el fallo de la sentencia recurrida respecto a Fiatc Seguros S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Asimismo se advierte a la empresa y compañías de seguros que, si recurren deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº4052-0000-35-xxxx (nºrollo)- xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte igualmente a la empresa y compañias de seguros condenadas que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberán presentar ante esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la referida cuenta de 'Depósitos y Consignaciones', tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a