Sentencia SOCIAL Nº 2/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 558/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0055079
Procedimiento Recurso de Suplicación 558/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 1243/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 2/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a dieciséis de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 558/2019, formalizado por el LETRADO D. HUGO UCEDA ALVAREZ en nombre y
representación de Dña. Bibiana , contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1243/2017, seguidos a instancia de Dña.
Bibiana frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Hecho probado 1º.- La beneficiaria nació el NUM000 de 1967.

Hecho probado 2º.- Tiene como Profesión habitual la de Delineante.

Hecho probado 3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 17 de Agosto de 2017 se acordó denegar la calificación como incapaz permanente derivada de enfermedad común por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La expresada resolución se adoptó previo Dictamen Propuesta del EVI del día 4 inmediatamente anterior en que se constata un cuadro clínico residual consistente en: Síndrome antisintetasa con afectación muscular, articular e intersticial leve. Julio de de 2014 tratada con corticoides en paciente descendente, retirados en Agosto de 2016. Lumbalgia mecánica sin datos de radiculopatía. Episodios de cefalea tensional. Migrañas.

Hecho probado 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 13 de Septiembre de 2016 que le ha sido desestimada expresamente por resolución de 27 de Octubre de 2017.

Hecho probado 5º.- La base reguladora mensual de la pensión postulada (IPT) asciende a 1.122,13 euros, teniendo en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de Abril de 2010 a Junio de 2017. Y la misma base reguladora para la indemnización por IPP.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DOÑA Bibiana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su virtud, absolver a éstos de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra en este procedimiento. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de 7 de Agosto de 2017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Bibiana , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de la actora con la pertinente cobertura legal se formalizan varios motivos de recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid, Nº 34 de fecha 22 de noviembre de 2018 , al amparo del artículo 193 a), b) y c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011, entendiendo que procede declarar la Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial para el ejercicio de la profesión habitual de Delineante, nacida en 1967. Previamente se interesa la declaración de nulidad de actuaciones por infracción del art. 81.4; 90.1 y 93. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: Al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora se interesa, en primer lugar, la nulidad de actuaciones y reposición al momento procesal oportuno, por infracción o defecto, según se señala, de la práctica de la prueba pericial forense.

Se argumenta que la negativa del Juzgado de Instancia de cursar citación al médico forense, para su ratificación en juicio del informe emitido y que consta en autos, le genera indefensión y por ello se debe acordar la nulidad de actuaciones.- .

La indefensión que se alega solamente se podría tener por acreditada y ser relevante para la prosperabilidad del motivo, si su ausencia causase efectiva indefensión a la parte, previa oportuna protesta en tiempo y forma, y esto, solo puede ocurrir sin la citada prueba médico forense fuera decisiva para la defensa, es decir, en los términos que se ha manifestado la Doctrina Constitucional 'cuando la resolución judicial final del proceso podría haber sido favorable a los intereses del justiciable de haberse admitido y practicado la prueba en cuestión'.

Pero ello no es así en el presente caso, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha matizado esta exigencia y en sentencia de 9 de marzo de dos mil quince, Rc 119/2014., con interés a estos efectos, reitera la necesidad de acreditación de la indefensión para la estimación de una petición de la nulidad de actuaciones.

Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

El art. 93-1 dice que la práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate.

Se alega que la práctica de la prueba pericial forense no se ha realizado porque se ha entendido que no es necesario su informe al no existir disconformidad en las secuelas y las patologías que se enjuician.

Pues bien, ninguna de las alegaciones que fundamentan el motivo de petición de nulidad de actuaciones, por infracción de los preceptos denunciados en relación con el art. 24 de la Constitución, es decir, con el derecho a la Tutela Judicial efectiva, puede ser atendida por la Sala en base a los argumentos que pasamos a exponer y que implican la integra desestimación del mismo.

1.- En primer lugar, la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989158), al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836), de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993116]).

Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'. En la propia sentencia el Tribunal Constitucional se pone de relieve la necesidad de tomar en consideración que el ( antiguo) artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 19951144, 1563) en la versión hoy vigente, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil (LEG 188927) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892).

Estas reglas, y la prevista en el artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral para preparar las pruebas, son manifestaciones normativas en el proceso laboral del derecho que tiene los litigantes de alegar y acreditar los hechos constitutivos de su pretensión o de su resistencia -principio de justicia rogada, en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, el cual constituye en nuestro ordenamiento jurídico una de las expresiones básicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión configurado en el artículo 24 de la Constitución Española. Resulta innecesario insistir en la importancia del derecho de alegar y probar y su trascendencia constitucional, pero sí importa anotar que su ejercicio está sujeto a límites, previstos en las leyes procesales, cuyo control corresponde a los órganos judiciales por medio de resoluciones que si son denegatorias deben estar motivadas de forma suficiente para conocer las razones de la inadmisión.

Las pruebas sobre hechos admitidos por la contraparte o sobre hechos notorios, las que no guardan relación con lo que sea objeto del proceso, las que en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos o las que consistan en una actividad prohibida por la ley o se hayan obtenido con violación de los derechos fundamentales, son algunas de las no permitidas - artículo 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 87 y 90 de la Ley de Procedimiento Laboral-. Por tanto, el juez o tribunal debe inadmitir su práctica, para lo cual dispone de amplios medios y facultades que le permiten ejercer el control legal y motivarlo.

2.- En el caso que examinamos, la parte actora propuso la prueba pericial médico forense que se ha desestimado por no existir disconformidad en las secuelas o patologías de la actora.

La nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior al de la celebración del juicio oral por la indebida falta de práctica de prueba o por infracción de garantías procesales, es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público, por lo que la estimación de la nulidad de actuaciones queda condicionada al cumplimiento de estrictos requisitos y, en especial, a la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, que es la material, no la formal.

En este sentido, esta Sala comparte el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 septiembre 2005, cuando señala que 'son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional', como antes ya hemos expuesto, de tal forma que siendo la declaración de nulidad un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no procede en este caso concreto y a la vista de sus especiales circunstancias llevarlo más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1.- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento.

La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el actual artículo 193. a) de la LRJS , ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de la parte que alega dicha infracción procesal. Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de octubre EDJ 1989/8751 ), lo cual no ha sucedido en el supuesto de autos, en el que no solo no se ha provocado una indefensión formal, sino ni tan siquiera una indefensión material que suponga una vulneración del artículo 24 de la CE EDL 1978/3879 .



TERCERO: Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la revisión y nueva redacción del hecho probado segundo para que se diga que la actora tiene como profesión la de delineante, constando acreditado que durante el último año realizaba funciones de técnico de prevención. La constancia de la última afirmación se avala en que se trata de un hecho no controvertido, y en una sentencia del Juzgado nº 17 de Madrid que ha desestimado la demanda del despido. El motivo no puede ser atendido. No cabe alterar la convicción judicial de instancia con base en una prueba que ya valorada por el Magistrado de Instancia, no ha sido atendida, frente al criterio que razona seguir, y que por otro lado carece de fehaciencia y virtualidad suficiente para imponerse a la valoración realizada en instancia.

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza, en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

La jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente total , en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente , y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada.- Por último y respecto a la adición de un nuevo hecho probado que recoja el reconocimiento de un grado de discapacidad del 42% tampoco puede ser acogida por cuanto sería irrelevante al sentido del fallo. La Sala IV del TRIBUNAL SUPREMO en sentencia de fecha 17 de abril de 2016, ES:TS:2016:2252; Nº Sentencia: 278/2016; Recurso: 2026/2014; aplicando lo dispuesto en las SSTS (Pleno) 21-03-2007 (Recs. 3872/2005 y 3902/2005), determinó que el art. 2.1 Ley 51/2003 despliega plena eficacia en el ámbito de dicha Ley pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de discapacitado. Añade la Sala que los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, sin embargo, la definición de minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social, y aunque pueden existir coincidencias en los campos de cobertura de una y otra legislación, hay otros que corresponden privativamente, bien a la Seguridad Social, bien a la protección de los discapacitados, lo que se determinará según los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento jurídico.



CUARTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, argumentando que de haberse considerado en la instancia las funciones realizadas por la actora en los 12 últimos meses la actora sería acreedora del grado total o parcial que solicita en su demanda y que la sentencia le ha denegado.

La contingencia que se protege, en toda incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo mas allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la incapacidad Permanente que es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar las funciones propias de su profesión de delineante.

La actora acredita como secuelas un cuadro clínico derivado de síndrome antisintetasa con afectación muscular articular e intersticial leve, que tras el oportuno tratamiento con corticoide le fue retirado en agosto de 2016, también presenta una lumbalgia mecánica sin signos de radiculopatía y episodios de cefalea tensional ( hecho probado tercero). Partiendo de estas premisas, no se ha acreditado en la Instancia y así se resuelve que la actora presente limitaciones funcionales que en grado superior al 33% le impidan el ejercicio de fundamentales tareas de su profesión habitual. Premisa ésta necesaria para el reconocimiento de una Incapacidad permanente parcial, y requisito mínimo para toda clase de incapacidad. Tampoco se ha declarado probada y carece la relación fáctica de afirmación al respecto, que la actora con el cuadro residual descrito esté impedida para trabajar en obra con riesgo pulvígeno.

Manteniéndose incólumes en Suplicación estas afirmaciones el motivo del recurso debe ser desestimado.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante Dª.

Bibiana contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1243/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial. Confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0558-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000055819 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.