Sentencia SOCIAL Nº 2/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1509/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1509/21, interpuesto por D. Justinianocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 8 de febrero de 2021, en Autos núm. 380/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Justiniano en reclamación de materias de seguridad social, contra SISTEMAS DE FABRICACION SAFI SL y FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SS SS Nº 61, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Debo desestimar la demanda promovida por D. Justiniano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, SISTEMAS DE FABRICACION SAFI SL y FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SS SS Nº 61; debo absolver y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- D. Justiniano, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001/1966, está afiliado a la Seguridad Social con el n.º NUM002, en el Régimen General.

Consta acreditado ( con la documental aportada) que el actor presentó demanda (de 12/01/2017) contra la mercantil codemandada en reclamación de cantidad, que se tramitó en el Juzgado de lo social de esta ciudad nº 4, autos 46/2017 ; alegaba en la demanda que ejercía labores de jefe de taller. El actor desiste de su demanda en el acto de conciliación ante la LAJ. En la nómina de marzo de 2017 consta su categoría de jefe de taller. En el informe de IPTSS aportado a autos se recoge que el actor consta de alta en la mercantil con categoría de jefe de taller.

SEGUNDO.- El Inss incoa expediente de incapacidad permanente.

El Inss dicta resolución por la que aprueba con fecha 28/11/2018 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual. Y ello con base reguladora de 1684,82 euros y porcentaje de pensión 55% y considerando profesión habitual la de carpintero metálico.

Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 20/11/2018 con cuadro clínico residual de artrosis y limitaciones 'hipoacusia mixta AO con UAM ambos oidos, 70 discartrosis lumbar, artrosis acromioclavicular, tendinopatia se con cervicobraquialgia y omalgia bilateral, con movilidad cervical y ambos hombros funcional pero dolorosa'. Y con contingencia declarada de enfermedad común y profesión carpintero metálico

Y previo informe médico de síntesis de 15/11/2018 En el informe médico de síntesis consta diagnóstico artrosis; conclusiones: hipoacusia mixta ao con uam ambos oidos 70, discartrosis lumbar, artrosis subacromioclaviclar, tendinopatia se con cervicobraquialgia yu omalgia bilateral,con movilidad cervical y ambos hombros funcional pero dolorosa. Y con exploración...hipoacusia mantiene conversación elevando tono, refiere omalgia bilateral de ritmo mixto, hizo rhb sin mejoria, baa de hombros incoherente con la exploración que consta en su Hª Cª y la movilidad que se aprecia en consulta

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.-

I. En fecha 02/09/2015 el actor inicia un proceso de It por rotura parcial manguito rotadores, con contingencia enfermedad común.

En fecha 1/10/2015 el actor solicita la determinación de contingencia de IT de 2/9/2015, solicita se declare derivada del trabajo, de enfermedad profesional. El Inss declaró el carácter de enfermedad común de la IT iniciada el 02/09/2015

El 13/2/2017 fue dado de alta

En fecha 19/7/2017 recae sentencia en el curso de los autos 263/2017 del Juzgado de lo social nº 2. El actor pretendía en dichos autos que se dejara sin efecto el alta médica extendida el 13/02/2017. Se estimó la demanda y se declaró la improcedencia del alta

En fecha 12/03/2018 recae sentencia en el curso de los autos 979/2016 del Juzgado de lo social nº 3. El actor pretendía en dichos autos que se declarare que la situación de IT iniciada el 2/9/2015 es derivada de enfermedad profesional o de accidente de trabajo. Dicha sentencia que estima la excepción de caducidad de la vía administrativa planteada absuelve a la parte demandada.

II. En fecha 10/03/2017 el actor inicia un proceso de It por enfermedad de bolsa y tendón del hombro

III. En fecha 21/04/2017 el actor inicia un proceso de It, con contingencia enfermedad común. El Evi propone el alta médica en fecha 5/10/2018 (diagnostico timpanoplastia el 21/4/17, espondilodiscartrosis cervical y dorsal, sd subacromial izdo y limitaciones hipoacusia mixta ao con uam ambos oidos, discartrosis lumbar, artrosis subacromioclaviclar, tendinopatia se con cervicobraquialgia y omalgia bilateral,con movilidad cervical y ambos hombros funcional pero dolorosa.

QUINTO.- El demandante está diagnosticado de artrosis

SEXTO.

I. El médico evaluador refiere en fecha 15/11/2018 conclusiones: hipoacusia mixta ao con uam ambos oídos 70, discartrosis lumbar, artrosis subacromioclaviclar, tendinopatia se con cervicobraquialgia y omalgia bilateral,con movilidad cervical y ambos hombros funcional pero dolorosa. Y con exploración...hipoacusia mantiene conversación elevando tono, refiere omalgia bilateral de ritmo mixto, hizo rhb sin mejoría, baa de hombros incoherente con la exploración que consta en su Hª Cª y la movilidad que se aprecia en consulta

II. En fecha25/1/2018 la unidad de reumatologia refiere en su informe que desde 2010 presenta lumbalgia crónica de ritmo mixto con reagudizaciones frecuentes. Con juicio clinico de hiperostosis esquelética difusa idiopatica, espondilodiscartrosis avanzada con protusiones discales múltiples, rotura tendón supraespinoso derecho intervenido, tendinopatia de manguito rotador izdo y gonartrosis bilateral. Lo remite a rhb

La unidad de rhb en fecha 24/1/2018 le diagnostica tendinosis de se hombro izdo, protusión discal C5, cervicobraquialgia en estudo por posible E anquilosante

III. En el reconocimiento médico de 03/07/2015,emitido por 'preve lo imposible', se indica extremidades : dolor a movimientos y palpación en hombro derecho, le indica diagnostico de tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos y le recomienda acudir a su MF. Refiere en observaciones accidente de trafico en mayo 2006 daño en hombro derecho y tórax

IV. En el informe clínico de 01/9/2015 de MF consta, en la anamnesis, que el actor acude por dolor hombro derecho. Consta que tiene antecedentes de dolor de hombro derecho desde accidente de tráfico en mayo 2006 in itinere. Estos años ha presentado dolores de hombro compatibles con tendinitis; ayer en el trabajo estando con taladro sufrió un tirón con aumento considerable de dolor, hoy refiere que el dolor le impide realizar su trabajo. Presenta limitaciones en rotación y abducción de hombro

Se le realiza ecografia de hombro derecho y se concluye tendinopatia calcificante del subescapular, rotura de espesor completo de la mitad medial del tendón del supraespinoso. Se sometio a IQ de sutura tendinosa de SE derecho (2016), con alta quirurgica el 3/6/2016 con movilidad de hombro normal, si bien no podrá realizar más actividades de levantar pesos.

En fecha 12/2/2018 la unidad de miembro superior le diagnostica cervicobraquialgia y tendinopatia se, con la conclusión de tendinopatia de SE, tras rmn de hombro izdo,

SEPTIMO. El trabajador de la codemandada Jacinto fue despedido por la empleadora Sistema de Fabricación Safi SL. Presentada papeleta de conciliación, en el acto ante Cmac se celebra con el tenor que consta al acta extendida que se da por reproducida.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Justiniano, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por SISTEMAS DE FABRICACION SAFI SL y FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SS SS Nº 61. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis interesando se reconozca la contingencia de la IPT que le ha sido reconocida al actor de litis como enfermedad profesional y subsidiariamente como accidente laboral, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado tanto por la Mutua como por la empresa codemandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS por vulneración de los artículos 24 CE 218 y 219 LEC en relación con el art. 97.2 LRJS y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, los hechos probados contemplados en la sentencia de instancia vienen a reconocer expresamente que el accidente laboral acaecido en 2006 fue in itinere y por consiguiente de carácter laboral y concretamente el hecho probado sexto apartado IV y además se aportó a autos como prueba documental, la sentencia del JS 3 de esta ciudad que si bien desestimaba la demanda por motivos procesales de caducidad, establecía los hechos probados que refiere e igualmente la ITSS emitió informe que se aportó como documento 11, en el que se instaba al ahora recurrente a solicitar el cambio de la contingencia de la IT, lo que hizo en varias ocasiones por lo que en definitiva como concluye, la propia sentencia de instancia adolece de incongruencias, toda vez que reconociendo el carácter laboral del accidente que provocó la rotura del manguito rotador, desestima sin embargo la demanda por no estimar acreditado el carácter laboral del accidente acaecido en mayo de 2007 (que no de 2006) y en concreto in itinere.

Pues bien respecto del vicio de nulidad por incongruencia que se reprocha a la sentencia de instancia, como recuerda entre las más recientes STS 30.9.2020 'A) La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo 'una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible' ( STS 16 febrero 1993, rcud. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

B) El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -'desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 20/1982, 67/1993, 224/1997)- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993).

B) 'El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que,... supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; [...] la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero; FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo; FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo; FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre; FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre; FJ 3; y 276/2006, de 25 de septiembre; FJ 2, entre otras muchas)' ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2).

2. Suficiencia de la motivación.

El canon constitucional de la 'motivación suficiente' no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( STC 8/2014, de 27 de enero). El mero enunciado formal, sin argumentos, sin razonamiento que los proyecte al caso y a la institución jurídica a debate implica que la decisión o aparece razonada en contraste con la ratio de la norma, y que tampoco se justifica que la solución hermenéutica sea acorde con los fines que procura la institución, y con sus presupuestos, a la vista de las circunstancias del caso.

Tampoco resulta esta exigencia 'cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 146/2005, de 6 de junio, F. 7, y 13/2012, de 30 de enero, F. 3)' ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4).

3. Incongruencia omisiva.

A) El derecho la resolución motivada incluye el derecho a una resolución congruente, existiendo el vicio de incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, F. 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo: 'el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)' (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4).

B) Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras).

C) El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida.

D) En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos 'la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE'.'

Y a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues además de que la sentencia en su fallo es plenamente congruente con los pedimentos deducidos en la demanda origen de litis, por las razones además que expone en sede de fundamentación jurídica tanto para que la IPT pueda ser considera como derivada de E.P como se postula con carácter principal como de AT como se interesa de manera subsidiaria, cosa distinta es que las mismas no se compartan por la ahora recurrente. En el relato de probados que las precede, lo que hace la Juzgadora de instancia lejos de declarar probado el carácter laboral del accidente en su día sufrido como sostiene la recurrente, es como por su parte resalta la empresa recurrida en su impugnación, es reproducir los informes de 2015 uno de 'prevé lo imposible' que solo nombra el accidente y otro del MAP que lo califica de in itinere lógicamente por referencias del recurrente.

SEGUNDO:Acto seguido y al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS interesa la recurrente revisión del relato de probados de la sentencia recurrida y previo a entrar en su examen, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos o pericias únicos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Sentado lo anterior, se interesa la revisión de la totalidad del relato de probados de la sentencia de instancia para su sustitución por otro con el siguiente tenor:

' PRIMERO.- D. Justiniano, con DNI no NUM000, nacido el día NUM001/1966, está afiliado a la Seguridad Social con el n. NUM002, en el Régimen General.

Consta acreditado ( con la documental aportada) que el actor presentó demanda (de 12/01/2017) contra la mercantil codemandada en reclamación de cantidad, que se tramitó en el Juzgado de lo social de esta ciudad n 4, autos 46/2017 ; alegaba en la demanda que ejercía labores de jefe de taller. El actor desiste de su demanda en el acto de conciliación ante la LAJ. En la nómina de marzo de 2017 consta su categoría de jefe de taller. En el informe de IPTSS aportado a autos se recoge que el actor consta de alta en la mercantil con categoría de jefe de taller.

Ahora bien, en el precitado Informe de la Inspección de Trabajo, que ha de ser catalogado como documento probatorio de carácter PÚBLICO, se indica de forma expresa: El actor D. Justiniano con D.N.I núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1966 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002. Su profesión habitual es la de montador de estructuras, y su puesto de trabajo el de montaje y mantenimiento exterior, aunque en la nómina actual, no en la de 2016 que aparece como 'Maestro Taller', tiene reconocida la categoría de Jefe de Taller. A pesar de tener esta categoría reconocida según nóminas de 2018 aportadas por la empresa, presta servicios como operario de taller, según informe de Inspección de Trabajo.

El actor presta servicios en la empresa SISTEMAS DE FABRICACIÓN SAFE S.L. desde el 25 de junio de 2001. La citada empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 estando al corriente de las totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.

La principal actividad de la empresa es la fabricación de equipos y maquinaria agrícola para almazaras. Las operaciones que realiza el demandante en su puesto de trabajo según evaluación de riesgos laborales elaborada por servicio de prevención ajeno concertado con FREMAP, recoge identificación de riesgos correspondientes a puesto de 'operario de taller' y puesto de 'montaje y mantenimiento exterior'. La actividad principal del actor conlleva la realización fundamentalmente operaciones de soldadura, corte, taladro, fresado, punzonado, cizalla, etc. Tareas fundamentales Eslingado y movimiento de piezas con puente grúa hasta la zona de trabajo, recorte y modulado de piezas y ensamblado de las mismas para formar equipo. No suele realizar trabajos en altura pero utiliza escaleras manuales y pequeñas plataformas.

Se identifican riesgos inherentes al desarrollo de las actividades propias del puesto de trabajo, tanto derivadas de las condiciones de lugares de trabajo, como utilización de equipos de trabajo, herramientas y sustancias o de requerimientos propios de la actividad (manipulación de cargas, movimientos repetitivos y posturas forzadas).

SEGUNDO.- El Inss incoa expediente de incapacidad permanente.

El Inss dicta resolución por la que aprueba con fecha 28/11/2018 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual. Y ello con base reguladora de 1684,82 euros y porcentaje de pensión 55% y considerando profesión habitual la de carpintero metálico.

Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 20/11/2018 con cuadro clínico residual de artrosis y limitaciones 'hipoacusia mixta AO con UAM ambos oidos, 70 discartrosis lumbar, artrosis acromioclavicular, tendinopatia se con cervicobraquialgia y omalgia bilateral, con movilidad cervical y ambos hombros funcional pero dolorosa'. Y con contingencia declarada de enfermedad común y profesión carpintero metálico

Y previo informe médico de síntesis de 15/11/2018 En el informe médico de síntesis consta diagnóstico artrosis; conclusiones: hipoacusia mixta ao con uam ambos oidos 70, discartrosis lumbar, artrosis subacromioclaviclar, tendinopatia se con cervicobraquialgia yu omalgia bilateral,con movilidad cervical y ambos hombros funcional pero dolorosa. Y con exploración...hipoacusia mantiene conversación elevando tono, refiere omalgia bilateral de ritmo mixto, hizo rhb sin mejoria, baa de hombros incoherente con la exploración que consta en su Ha Ca y la movilidad que se aprecia en consulta

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.-

I. En fecha 02/09/2015 el actor inicia un proceso de It por rotura parcial manguito rotadores, con contingencia enfermedad común.

En fecha 1/10/2015 el actor solicita la determinación de contingencia de IT de 2/9/2015, solicita se declare derivada del trabajo, de enfermedad profesional. El Inss declaró el carácter de enfermedad común de la IT iniciada el 02/09/2015

El informe de alta quirúrgica de fecha 3 de junio de 2016, indica literalmente '[...] le explico claramente que jamás volverá a poder levantar el peso que le ocasionó la rotura del manguito. Por lo que deberá adecuar su trabajo a la fuerza mínima que puede soportar un manguito suturado.

[...] No podrá realizar más actividad de levantar pesos, adecuándose a un peso determinado que estimen los peritos de la Seguridad Social acorde a la lesión descrita en los informes previos'.

El 13/2/2017 fue dado de alta

En fecha 19/7/2017 recae sentencia en el curso de los autos 263/2017 del Juzgado de lo social no 2. El actor pretendía en dichos autos que se dejara sin efecto el alta médica extendida el 13/02/2017. Se estimó la demanda y se declaró la improcedencia del alta

En fecha 12/03/2018 recae sentencia en el curso de los autos 979/2016 del Juzgado de lo social no 3. El actor pretendía en dichos autos que se declarare que la situación de IT iniciada el 2/9/2015 es derivada de enfermedad profesional o de accidente de trabajo. Dicha sentencia que estima la excepción de caducidad de la vía administrativa planteada absuelve a la parte demandada.

II. En fecha 10/03/2017 el actor inicia un proceso de It por enfermedad de bolsa y tendón del hombro

III. En fecha 21/04/2017 el actor inicia un proceso de It, con contingencia enfermedad común. El Evi propone el alta médica en fecha 5/10/2018 (diagnostico timpanoplastia el 21/4/17, espondilodiscartrosis cervical y dorsal, sd subacromial izdo y limitaciones hipoacusia mixta ao con uam ambos oidos, discartrosis lumbar, artrosis subacromioclaviclar, tendinopatia se con cervicobraquialgia y omalgia bilateral,con movilidad cervical y ambos hombros funcional pero dolorosa.

QUINTO.- El demandante está diagnosticado de artrosis

SEXTO.

I. El médico evaluador refiere en fecha 15/11/2018 conclusiones: hipoacusia mixta ao con uam ambos oídos 70, discartrosis lumbar, artrosis subacromioclaviclar, tendinopatia se con cervicobraquialgia y omalgia bilateral,con movilidad cervical y ambos hombros funcional pero dolorosa. Y con exploración...hipoacusia mantiene conversación elevando tono, refiere omalgia bilateral de ritmo mixto, hizo rhb sin mejoría, baa de hombros incoherente con la exploración que consta en su Ha Ca y la movilidad que se aprecia en consulta

II. En fecha 25/1/2018 la unidad de reumatologia refiere en su informe que desde 2010 presenta lumbalgia crónica de ritmo mixto con reagudizaciones frecuentes. Con juicio clinico de hiperostosis esquelética difusa idiopatica, espondilodiscartrosis avanzada con protusiones discales múltiples, rotura tendón supraespinoso derecho intervenido, tendinopatia de manguito rotador izdo y gonartrosis bilateral. Lo remite a rhb

La unidad de rhb en fecha 24/1/2018 le diagnostica tendinosis de se hombro izdo, protusión discal C5, cervicobraquialgia en estudo por posible E anquilosante

III. En el reconocimiento médico de 03/07/2015,emitido por 'preve lo imposible', se indica extremidades : dolor a movimientos y palpación en hombro derecho, le indica diagnostico de tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos y le recomienda acudir a su MF. Refiere en observaciones accidente de trafico en mayo 2006 daño en hombro derecho y tórax

Según consta en el Informe de Inspección de Trabajo se aportó certificación de reconocimiento médico en vigilancia de la salud del trabajador Justiniano llevada a cabo por SPA concertado (PREMAP) en fecha 03/07/2015, justo antes de la situación de baja del trabajador (que se inicia el 02/09/2015), en que se hace constar APTO CON LIMITACIONES (limitación su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros -hombro derecho.')..

La empresa no acreditó ante la Inspección de Trabajo, haber llevado a cabo valoración de eventual necesidad de adaptación de requerimientos del puesto de trabajo del operario, el demandante, a la vista da las recomendaciones del servicio de vigilancia de la salud, con incumplimiento de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales .

Mediante diligencia de actuación extendida el 01/03/2017, la Inspección de trabajo formuló requerimiento a la empresa en este sentido. Con fecha 09/03/2017 se aportó evaluación fechada el 03/03/2017 en que se recoge expresamente la necesidad de exención al trabajador Justiniano de las maniobras que entrañen necesidad de elevar los brazos por encima de lo hombros.

En el Informe de Inspección, se informa al demandante de que la competencia para el reconocimiento de la naturaleza común o profesional de la dolencia que padece el trabajador corresponde al INSS y en instancia a los órganos jurisdiccionales del orden social. Igualmente se informa al trabajador que la Inspección inicia procedimiento sancionador frente a la empresa por incumplimiento del artículo 25 LPLR.

IV. En el informe clínico de 01/9/2015 de MF consta, en la anamnesis, que el actor acude por dolor hombro derecho. Consta que tiene antecedentes de dolor de hombro derecho desde accidente de tráfico en mayo 2006 in itinere. Estos años ha presentado dolores de hombro compatibles con tendinitis; ayer en el trabajo estando con taladro sufrió un tirón con aumento considerable de dolor, hoy refiere que el dolor le impide realizar su trabajo. Presenta limitaciones en rotación y abducción de hombro

Se le realiza ecografia de hombro derecho y se concluye tendinopatia calcificante del subescapular, rotura de espesor completo de la mitad medial del tendón del supraespinoso. Se sometio a IQ de sutura tendinosa de SE derecho (2016), con alta quirurgica el 3/6/2016 con movilidad de hombro normal, si bien no podrá realizar más actividades de levantar pesos.

En fecha 12/2/2018 la unidad de miembro superior le diagnostica cervicobraquialgia y tendinopatia se, con la conclusión de tendinopatia de SE, tras rmn de hombro izdo,

SEPTIMO. El trabajador de la codemandada Jacinto fue despedido por la empleadora Sistema de Fabricación Safi SL. Presentada papeleta de conciliación, en el acto ante Cmac se celebra con el tenor que consta al acta extendida que se da por reproducida.'

Y se sustenta dicha revisión en considerar incongruente la propia sentencia recurrida por las razones en el motivo precedente aducidas, en el hecho de que siempre llevó a cabo funciones de montador de estructuras, en los propios informes de reconocimiento médico emitidos por la Sociedad de Prevención, en el informe de la ITSS que identifica su puesto como correspondiente a operario de taller y de montaje y mantenimiento exterior, en doc 4 adjunto a la demanda consistente en certificado de empresa de descripción de tareas, en la S. del JS 3 de 12.de marzo 2018 que recoge el accidente de tráfico como in itinere y por último, en el informe de Alta quirúrgica de la Unidad de Traumatología doc. 8 de la demanda.

Propuesta de revisión fáctica que a la vista de la doctrina expuesta y tal y como por su parte interesan las recurridas en su impugnación debe igualmente ser desestimada, pues con la misma no se viene sino a pretender como es de ver por las razones aducidos en su justificación, la sustitución sin más del imparcial criterio de la Juzgadora de instancia, alcanzado en el ejercicio de las facultades que en exclusiva le atribuye el art. 97 LRJS para la valoración en conjunto de toda la prueba practicada incluida la testifical como consigna en el fundamento de derecho segundo e su resolución, por el interesado por la recurrente.

Y habida cuenta que tanto en el motivo ahora examinado como en el precedente, se pone especial énfasis por la recurrente en el informe de la ITSS y su valor probatorio, no está de mas recordar que tiene señalado al respecto el Alto Tribunal, que si bien '... la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto] ( STS 22/05/12 -rco 76/11-), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA', que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas)' ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral, S.L.'). Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6; y 82/2009, de 23/Marzo, FJ 4).

b).- En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto 'DOPEC, SL'; y SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral, S.L.').

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94-; 27/02/01 - rco 141/00-; y 11/12/03 -rco 63/03-), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler '; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA'; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur, SA ') y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247; 28/09/98 -rco 5149/97-; 02/02/00 -rco 245/99-; 14/03/05 - rev. 57/03-; y 17/07/12 -rco 36/11-]' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15-).

TERCERO:Por último y al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción de los artículos 156, 1169 y ss LGSS en relación con el art. 25 L Prevención de Riesgos Laborales y con los arts. 115 y ss LGSS así como del RD 1299/2006 y que estima cometidas por cuanto como síntesis aduce, las patologías que aquejan al recurrente y que le han llevado a encontrarse en situación de incapacidad permanente, son consecuencia del trabajo que desempeño en la empresa demandada, emitiendo al respecto la ITSS informe con ocasión de su adscripción por parte de la demandada a un puesto incompatible con sus limitaciones por lo que fue sancionada y sin que a pesar de ello, se tomaran las medidas necesarias adscribiéndolo a un puesto de trabajo en el que no se requiriera el uso de los brazos por encima de los hombros ni se tomaron las medidas necesarias continuando por el contrario realizando actividades de montaje y mantenimiento exterior de grandes estructuras, siendo de traer a colación por tanto la S de la Sala de lo Social de este TSJ Andalucía sede de Sevilla de 21.2.2019 y que le llevan a considerar que la enfermedad que padece estaría incluida dentro de la patología tendionsa crónica de manguito de los rotadores y por tanto atribuirle la condición de enfermedad profesional.

Y subsidiariamente habría de calificarla de accidente laboral al haber sufrido la lesión mientras desempeñaba su puesto de trabajo el 1.9.2015 al amparo del aparta f) o g) del art. 156 LGSS al haber quedado plenamente acreditado en definitiva y a través del informe de la ITSS y resto de documental, que se produjo un incumplimiento del art. 25 LP riesgos laborales por lo que fu sancionada la demandada, informe en el que se identifican los riesgos inherentes al desarrollo de las actividades propias del puesto de trabajo que ocupaba el recurrente.

Infracciones las ahora denunciadas que al permanecer inalterado del relato de probados de la sentencia recurrida no pueden ser apreciadas al resultar totalmente huérfanas de todo sustento probatorio, tanto respecto de la calificación de Enfermedad Profesional que se postula por más que efectivamente a tales fines lo trascendente sea como señala el pronunciamiento de suplicación que se invoca, es que se efectúen los trabajos que se describen al encontrarnos ante una lista abierta al igual que ya sucedía con la lista del derogado RD 1995/78, pues a los efectos ahora pretendidos en la presente litis ha de estarse en consecuencia a la categoría de Jefe de Taller por las razones que expone la sentencia recurrida no desvirtuadas de contrario y en consecuencia y por tanto, exenta de los requerimientos de posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo que hubieran justificado su atribución a la contingencia de enfermedad profesional.

Y en cuanto a su consideración como de AT, ni consta salvo por meras referencias del hoy recurrente, que el accidente de tráfico sufrido en el 2006 o al parecer como ahora se aclara en mayo de 2007 lo fuera 'in itinere', ni que la asistencia recibida en septiembre de 2015 obedeciera a suceso traumático acontecido en el trabajo mas allá de sus propias manifestaciones ante el Médico de Familia al día siguiente del supuesto accidente. Recordando por su parte STS 4.2.2015 haciéndose eco de la también STS 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012), con cita de la de 9 de mayo de 2006 (rcud. 2932/2004) si bien que vigente por tanto la LGSS/94 pero de plena aplicación, que 'La definición de accidente de trabajo contenida en el art. 115.1 LGSS está 'concebida en términos amplios y como presupuesto de carácter general, en el número 1 del precepto, debe ser entendida de conformidad con el resto del artículo y con otras normas que han venido a desbordar aquella concepción del accidente de trabajo', recordando asimismo, que, 'La doctrina de esta Sala que ha interpretado y aplicado el art. 115 LGSS, en sus distintos apartados, 'es muy abundante, y aunque en todas las ocasiones ha resaltado la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciable un nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa del accidente; pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debe estar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987. A la luz de esa doctrina, la sentencia de 15 de febrero de 1996 declaró que la presunción del número 3 del precepto estudiado cubre, no sólo los accidentes de trabajo en sentido estricto, sino también las enfermedades... ' y que 'Conforme a esa doctrina cabe afirmar que la calificación como profesional de un accidente depende de la concurrencia de los tres elementos a los que nos hemos referido: la lesión, el trabajo y la relación entre ambos elementos; sin embargo, las mayores dificultades surgen a la hora de precisar si concurre o no este último factor, señaladamente cuando la lesión no se origina directamente por el trabajo desarrollado, entrando entonces en juego la presunción del número 3 del precepto, presunción legal que, como declara nuestra sentencia de 20 de marzo de 1997, sólo alcanza a los accidentes ocurridos en el tiempo y en el lugar de trabajo, pues se entiende que los acaecidos en tales circunstancias, en principio, no se deben exclusivamente al azar, sino que el empresario es quien domina o debe dominar el medio en el que se desarrolla la actividad laboral y es su deber preservar la salud y la integridad física de los trabajadores'. Siendo que en el supuesto ahora enjuiciado y por las razones expuestas, no se ha constatado el necesario en cualquier caso nexo causal, entre el trabajo realizado por el recurrente como jefe de taller y la patología de hombro que ha justificado su declaración en situación de IPT lo que comporta el fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Justiniano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 8 de febrero de 2021, en Autos núm. 380/2019, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, contra SISTEMAS DE FABRICACION SAFI S.L., FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SS SS Nº 61, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1507/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1507/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'