Sentencia SOCIAL Nº 20/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

000020/2019
Rollo número 786/2018
Sentencia número 20/2019
A.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 786 de 2018 (Autos núm. 782/2017), interpuesto por la parte
demandante Dª Elisabeth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de Zaragoza,
de fecha 4 de octubre de 2018 ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Elisabeth , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº seis de Zaragoza, de fecha 4 de octubre de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Elisabeth contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de los pedimentos deducidos frente a ella en el Suplico de la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dña Elisabeth nació el NUM000 /1959 y está afiliada al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

La viene desempeñando para el Servicio Aragonés de Salud desde 1987; al menos desde 2/2014 en el Servicio de Atención Primaria del Sector de Alcañiz (el centro de atención primaria de Caspe).



SEGUNDO.- Inició IT por enfermedad común el 26/6/2017; consta diagnóstico de carcinoma en zona cervical dcha. Se realiza IQ y tto con radioterapia adyuvante. Alta el 11/5/2017.

La última revisión que consta del S. de Oncología de 6/2017 recoge que no hay signos de recidiva con exploración sin hallazgos relevantes salvo intensa fibrosis en zona cervical posterior secundaria a tto (f. 62).

El informe de cirugía plástica de 2/2017 señala que las secuelas que restan tras la exéresis del nervio espinal dcho y la radioterapia cervical dcha implican limitación de movilidad cervical y de hombro dcho (f. 63).



TERCERO.- En 6/2017 nueva IT por omalgia bilateral, sin efectos económicos.

El 3/7/2017 solicita su declaración de I. Permanente.

El EVI emite dictamen el 27/7/2017.

El INSS dicta Resolución denegatoria con fecha de 27/7/2017 (f. 46).

La Reclamación Previa se desestima.



CUARTO.- La demandante presenta limitación de la movilidad cervical: (flexión 30º, extensión 30º), contractura de trapecio dcho importante, en hombro dcho la abducción 150º y flexión 160º, balance muscular 4+/5, y tr. de adaptación con ansiedad; no ha recidiva oncológica.

Presenta limitación para actividades que requieran la realización de esfuerzo físico con ambas EESS; tiene contraindicada la realización de tareas que requieran los movimientos repetidos del hombro dcho así como permanecer de forma prolongada con los brazos elevados.



QUINTO.- El 31/5/2018 ha iniciado nuevo proceso de IT por enfermedad común con el diagnóstico de trastorno del humor, situación en la que continúa con percibo de la correspondiente prestación (f. 107).

No consta informe de psiquiatría, ni tto pautado.



SEXTO.- La base reguladora es de 1.433'04 euros/mes (f. 58) que no ha sido controvertida.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente total, por enfermedad común, para la profesión de auxiliar de enfermería.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión de los Hechos Probados Primero y Segundo, así como la adición de un nuevo Hecho al relato de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, revisión dirigida a precisar los requerimientos de su puesto de trabajo y el alcance impeditivo de su patología respecto a tales requerimientos.



TERCERO.- Reiterada jurisprudencia como la contenida en SsTS de 3-7-2013 (r. 88/12 ), 25-3-2014 (r. 161/13 ), 16-9-15 (r. 330/14 ), 30-1-17 (r. 52/16 ), o 12-5-2017 (r. 210/15 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica, en casación o en suplicación, prospere: Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.



CUARTO.- En SsTS 13 julio 2010 (r. 17/09 ), 21 octubre 2010 (r. 198/09 ), 5 de junio de 2011 (r.

158/10 ), 23 septiembre 2014 (r. 66/14 ) y otras muchas, la jurisprudencia declara que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones solo puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.



QUINTO.- Como dice la STS de 20-3-2012 (rco. 40/11 ) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de las pruebas practicadas conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable'; rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15 ).



SEXTO.- Lo que propugna el recurso es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, con apoyo de, solo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista de la amplitud y diversidad de informes emitidos.

SÉPTIMO.- La revisión no puede prosperar teniendo en cuenta que la conclusión que la sustenta no resulta de una forma clara y patente de la prueba documental y pericial citada en apoyo del Motivo, pues existen otros informes médicos, concretamente los del E.V.I. de la Entidad Gestora, que avalan la convicción plasmada en la sentencia, de modo que la propuesta que presenta el recurso es consecuencia de una valoración del conjunto de la prueba, desde un punto de vista unilateral y de parte, mientras que la valoración imparcial y objetiva está reservada al juzgador de instancia, conforme al art. 117. 3 de la Constitución , art. 97 de la LRJS , y art. 348 de la Ley Procesal civil respecto a la pericial.

OCTAVO.- Y en cuanto a la modificaciones pretendidas en el Hecho Primero sobre los requerimientos del puesto de trabajo de la demandante, no prosperan pues es legalmente claro que el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo, ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo, de modo que la profesión habitual se concreta en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional [ SsTS/4ª de 10-10-2011 (rcud. 4611/10 ), y de 26-10-2016 (rcud. 1267/15 )].

NOVENO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se funda el recurso en la infracción de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , TR de 30-10-2015 publicado el 31 y en vigor desde el 2-1-2016, ( arts. 136 y 137 del T.R. de 20-6-1994 ), redactado el art. 194 conforme a la DT 26ª del citado TR de 2015, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece la demandante, carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de auxiliar de enfermería.

Se invoca igualmente en el recurso la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre motivación de la sentencia y valoración de la prueba.

DÉCIMO.- La invalidez permanente es definida en los arts. 193 y 194 - DT 26ª- de la LGSS de 30-10-2015, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

UNDÉCIMO.- La valoración conjunta de la prueba y la motivación de la sentencia ( arts. 97 .2 de la LRJS y art. 218 LEC ), en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de profesión o trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de auxiliar de enfermería, pese a las dificultades causadas por la limitación de la movilidad cervical y de hombro derecho padecidas.

DUODÉCIMO.- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la enfermedad inhabilita para las tareas del oficio o de cualquier actividad laboral, con la intensidad legalmente requerida para cada grado, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 786 de 2018, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.